辩 护 词

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，我受被告人亲属的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任合同诈骗一案被告人林XX的辩护人。开庭前我多次会见了被告人，查阅了案卷材料，进行了认真的分析研究，今天又参与法庭调查，听取了公诉人的意见，辩护人对南平市延平区人民检察院延检刑诉[2006]280号《起诉书》指控被告人林XX犯合同诈骗罪有不同看法，认为林XX不具备合同诈骗罪的主观要件，本身也是被害人，其行为不够成犯罪，现提出如下辩护意见：

一、被告人林XX主观方面表现为间接故意，不具备合同诈骗罪的主观要件。

1、合同诈骗罪的主观故意只能是直接故意。

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为，说明合同诈骗罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有公私财物的目的。之所以说该罪的主观方面只能是直接故意，原因很简单：根据刑法二百二十四条的规定，以非法占有为目的是合同诈骗罪的必备要件，刑法理论通说认为，犯罪目的是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理状态，犯罪目的仅仅存在于直接故意之中，所以合同诈骗这种目的型犯罪的主观故意只能是直接故意，而林XX在主观方面恰恰表现为间接故意。　

2、被告人林XX与徐XX在主观故意方面有本质的区别。

这种区别主要表现在被告人徐XX是直接故意，而被告人林XX充其量只能认定为间接故意。正如《起诉书》所认定的那样，被告人徐XX是因赌博挥霍产生诈骗念头，其犯罪动机非常明确，而被告人林XX根本就不存在犯罪动机的问题。徐XX的犯罪故意在认识特征上表现为其明知所实施的合同诈骗行为必然发生骗取他人财物的危害结果而仍然决意为之，不计后果，而且急切希望骗取钱财的危害后果产生，属于典型的直接故意。被告人林XX的主观故意，在意志特征上仅仅表现为他只认识到自己的行为“可能”发生危害社会结果的心理态度，即对危害结果是否发生不能肯定，危害社会的结果不是其行为的目的所在。由于徐XX多次在被告人林XX面前吹嘘，“茫荡山旅游文化广场”项目他已经搞定，绝对没有问题，所以林XX始终相信徐XX能够为陈XX等人拿到项目。因此，被告人林XX不具有合同诈骗的直接故意，其犯罪的主观要件不齐备，如果仅凭林XX有向被害人陈XX、蒋XX、余XX、张XX、郑XX等人“介绍”项目，说徐XX是政法委办公室主任，他已拿到“茫荡山旅游文化广场”项目的情节来认定林XX具有合同诈骗的主观故意、是本案的共犯，就有可能掉入客观归罪的泥潭。

二、被告人林XX没有非法占有公私财物的目的。

是否具有非法占有他人财物的目的，这是行为人的主观心理活动，只能通过行为人一定的客观外在表现来认定，行为人必须是明知自己是在实施利用合同，以欺骗手段，骗取公私财物的行为。但是，被告人林XX却认为自己是应徐XX的要求，帮他去联系承建商的。我们先来看一看林XX2006年2月23日的《询问笔录》：问：“你与徐XX有否业务、经济往来？”答“有的，徐XX手上有南平市政法委的招商引资项目，委托我联系商家。”“2005年3月份，徐XX找到我说其南平市政法委有一个招商引资项目，该项目是位于南平市环城路上洋西浴口地段的茫荡山旅游文化广场工程，整个项目包括商住开发和文化广场公益事业等。徐XX对我说该项目他已经拿到手了，叫我帮忙联系客商接该项目。”“徐XX对我说延平区政府已经答应将该项目拿给他做。”这些笔录足以说明，林XX对徐XX所说的“茫荡山旅游文化广场”项目完全信以为真，并进一步认为徐XX向他借20万元去“跑项目”是确有其事的。可见，林XX对被告人徐XX的犯罪故意并不知晓，不存在共同的犯罪故意，不存在非法占有他人财物的目的，从而也就谈不上利用合同骗取他人财物的问题。

三、被告人林XX收到的7万元人民币，本质上属于被告人徐XX返还的欠款。

《起诉书》认定被告人徐XX骗取陈世鸿的30万元“定金”之后，分给林XX2万元，骗取蒋文龙、余学佑的50万元“定金”之后，分给林XX5万元，合计7万元，即这7万元是被告人林XX通过诈骗得来的赃款。辩护人认为，这个结论缺乏事实和法律依据，于情于理解释不通。

1、被告人徐XX骗取林XX21万元人民币证据确实充分，应当实事求是地予以认定。

在开庭之前，辩护人依法向法庭提交了3份书证：⑴2005年3月27日徐XX亲笔所写向林XX借款20万元人民币的借条，并承诺2005年6月27日还款，根据今天的庭审情况，被告人林XX是在徐XX答应帮助其女儿到法院当书记员、答应通过消防队的关系帮助其以优惠价购买“丽景水岸”商品房的欺骗之下，才将20万元“借给”被告人徐XX“跑项目”的；⑵2005年11月20日徐XX亲笔所写向林XX借款1万元人民币的借条，并承诺2005年11月27日还款，今天的庭审证实，被告人徐XX再次向林XX“借款”，并告知林XX他已在浦南高速公路又拿到一个项目，但是差1万元钱，只要再借他1万元周转一个星期，就可以将原来所欠的13万元连同这次的1万元一次性返还，，对徐XX高度信任的林XX再次听信了徐的花言巧语，再次将1万元钱交给了徐XX；⑶2007年1月19日林XX的妻子江玉凤提供的建行储蓄卡账单，证实被告人徐XX向林XX还款的情况。迄今为止，林XX除了收到7万元之外，还有14万元的现金付诸东流！令人悲哀的是，林XX出于对徐XX国家机关工作人员这种特殊身份的信任，始终都认为徐XX是用向他借的钱去跑项目的。以上证据至少说明了三个问题：其一，林XX对徐XX利用合同进行诈骗的目的并不知情；其二，林XX如果知道徐XX是在诈骗的话，绝不会把20万元的巨款借给他，更不会在徐XX没有还清欠款之前，再次将1万元人民币借给他；其三，徐XX向林XX“借款”21万元人民币的行为，决不是民事纠纷，林XX与其他上当受骗的人一样，都是本案的被害人。

2、被告人林XX在侦查阶段就说明了徐XX向其借钱“跑项目”的重要事实。

辩护人会见被告人时，被告人多次告知在其被刑事拘留的当天，就向办案人员说明了徐XX于2005年3月27日、2005年11月20日两次向其借款共计21万元的事实，第二天（2006年2月24日），办案人员即通知林XX的妻子送来这两张徐XX亲笔所写的借条，复印后原件还给了林妻。但是，在侦察卷中辩护人却怎么也找不到这两份可能证明被告人无罪、罪轻的重要证据，在案卷中也看不到有关这方面的任何记录。《刑事诉讼法》第四十三条明确规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，对于犯罪嫌疑人提出的证明自己无罪或者罪轻的理由和根据，应当详细记录，及时查证，不得置之不理、偏听偏信，而本案侦查人员只注重收集有罪证据而忽略无罪证据，对于林XX提出的证明自己无罪或者罪轻的理由和根据，不记录，不查证，置之不理，不知用意何在？鉴于林XX在侦查阶段的供述和辩解以及上述证据，直接关系到有罪还是无罪、以及量刑轻重的问题，与被告人林XX的合法权益休戚相关，辩护人恳切要求法庭予以充分注意。

3、被告人林XX在审查起诉阶段也明确肯定7万元人民币是徐XX归还的欠款。

辩护人先宣读一段2006年10月24日公诉人提审被告人林XX的《讯问笔录》，问：“你原来在公安机关所作的供述是否事实？”答：“我有异议。”问：“你对自己的行为怎么认识？”答:“我认为我无罪。”问：“徐XX给你多少钱？”答：“2005年6月20日徐XX给我2万元现金，同年6月23日徐XX给我5万元，是打入我妻子江玉凤卡上（建行卡），这些钱是徐XX还给我的。”问：“徐XX何时借你的钱？”答：“2005年3月份徐XX向我借20万元，借钱时徐XX讲用于跑项目。”问：“跑什么项目？”答：“茫荡山旅游文化广场工程。”以上供述与被告人林XX今天在庭审的辩解是一致的，并且能够与提交法庭的被告人徐XX的2张借条相互印证。辩护人建议法庭实事求是地予以采信。

4、被告人徐XX的供述不足以证明他交给林XX的7万元是“中介费”。

辩护人注意到被告人林XX在《询问笔录》中承认这7万元是“中介费”，辩护人也注意到被告人徐XX在《讯问笔录》中也说这7万元是“中介费”，辩护人更注意到被告人林XX在审查起诉阶段、以及在今天的庭审中，完全否定了所谓中介费的说法。那么，这7万元到底是徐XX还给林XX的欠款，还是徐XX所说的“中介费”？辩护人认为，对这7万元性质的认定，不能仅凭几份口供、笔录，草率认定，而要综合全案证据认真甄别，正确评判。

关于被告人林XX在侦查阶段的所谓承认，林XX在审查起诉阶段以及今天的庭审中已经予以否定，即当时徐XX确实有答应项目承包后，有几个点的中介费，但那仅仅是意向性的，中介费是要由承建商支付的，徐XX根本没有答应从“定金”中提取10%作为中介费。

关于被告人徐XX所说7万元是中介费的问题，辩护人认为徐XX已经丧失个人信赖，已无任何诚信可言，有必要对其供述的相关内容的真实性进行审查。辩护人先宣读几段徐XX的供述：⑴2006年10月27日公诉人提审徐XX的《讯问笔录》问：“你有否欠林XX的钱？”徐XX大言不惭地回答：“没有。”这就怪了，你亲笔写给林XX的2张借款21万元的借条到底怎么回事？白纸黑字，清清楚楚，你该作何解释？⑵关于骗取陈世鸿的30万元，徐XX在2006年2月22日的《讯问笔录》中说，预付林XX介绍费6万或7万；2006年2月26日的《讯问笔录》说是7万；2006年10月27日公诉人提审时仍然不顾事实，坚持说是7万，事实上林XX只收到2万（这是公诉机关查明认定的事实）。⑶关于骗取蒋文龙、余学佑的50万元，徐XX在2006年2月22日的《讯问笔录》中说林XX拿走介绍费13万元；在2006年2月26日的《讯问笔录》中说分给林XX9万元；2006年10月27日公诉人提审时仍然不顾事实，坚持说是9万，事实上林XX只收到5万元（这也是公诉机关查明认定的事实）。⑷关于骗取郑庆平、张钦胜的30万元，徐XX在2006年2月22日的《讯问笔录》中说林XX拿走了7.5万元；在2006年2月26日的《讯问笔录》中说分给林XX8万元；2006年10月27日公诉人提审时仍然不顾事实，坚持说是8万，事实上林XX这一次分文未取（这同样是公诉机关查明认定的事实）。徐XX的以上供述说明，他始终都在编造谎言，嫁祸于林XX。可见过分依靠言辞证据定案是非常危险的，马克思早就说过，“即使是一个品格完好、最诚实的人，所作的证词也可能有失真的时候，这是由于人们认识客观事物的局限性所决定的。”更何况被告人徐XX实在谈不上品格完好、诚实信用。以上列举了徐XX编造的大量谎言，既证实了他的不良品行，更证实了他在任何问题上，都有可能信口雌黄，虚构事实，编造谎言。因此，在7万元是否中介费的问题上，不能排除被告人徐XX隐瞒真相、作虚假供述的可能。

以上论述表明，其一，被告人徐XX的供述自相矛盾，其真实性、可靠性令人置疑，又是单供单证，不足以证明他交给林XX的7万元是“中介费”；其二，如果认定为“中介费”则有悖于逻辑规律，按照一般的思维逻辑，只能是先还欠款，再付所谓的“中介费”，因为“本金”都保不住了，“利息”去哪里找？真所谓皮之不存毛将焉附？其三，7万元属于归还欠款的可能性最大，且有徐XX的亲笔欠条予以印证。鉴于上述事实和理由，这 7万元就是被告人徐XX归还给林XX的欠款，这是有着确实、充分的证据予以支撑的、最接近客观真实的、最合乎逻辑规律的结论。

四、假定指控的罪名成立的话，则被告人林XX具有从轻、减轻处罚的重要情节。

辩护人已经为被告人林XX作了无罪辩护，但是，还想补充一点，即假定公诉机关指控的罪名成立的话，则被告人林XX具有从轻、减轻处罚的重要情节：

1、被告人林XX应当认定为从犯。⑴被告人徐XX是本案犯意的发起者，而林XX事先并不知情，也没有参与共谋，完全是由被告人徐XX指使的；⑵项目图纸是徐XX提供的，所谓的项目也是徐XX编造、冒用的；⑶用于诈骗的合同是徐XX起草的；⑷林XX联系承建商，向承建商介绍项目等行为，都是徐XX事先提出和安排的。可见，在实施犯罪行为的整个过程中，被告人林XX始终处于从属的地位，所起的作用是次要的、辅助性的，显然是本案的从犯。

2、被告人林XX涉案金额只能认定为80万元（即《起诉书》指控的第1、2项）。《起诉书》指控的第3项徐XX骗取郑庆平、张钦胜30万元一节，林XX只是介绍郑庆平、张钦胜与徐XX认识，徐XX与他们接上头之后，就把林XX撇开了，此后徐XX骗取他们30万元的情况，林XX也一无所知，所以第3项30万元应当予以扣除；《起诉书》指控的第4—7项与被告人林XX毫无关系。

3、被告人林XX本身也是被害人。本案全部证据完全可以证实，林XX不但没有分文非法所得，而且被徐XX骗取的21万元中才归还了7万元，还差14万元迄今没有归还。辩护人恳切要求法庭充分注意这一事实。

尊敬的审判长，审判员，被告人林XX夫妻俩都是下岗工人，生活的艰辛、日子的艰难，可想而知，他们辛辛苦苦积攒了一辈子的血汗钱却被徐XX诈骗了，其中整整14万元被挥霍一空，血本无归，这可是林XX夫妻俩下半辈子的养命钱啊！可以说，林XX同其他上当受骗的人一样，都是不幸的被害人。然而，同样作为被害人的林XX却莫名其妙地、无端地站到了被告席上。恻隐之心，人皆有之，此情此景，怎么不叫人悲哀？怎么不让人同情？辩护人还想再次提请法庭注意的是，本案的两份重要证据，即徐XX亲笔写给林XX的两张借条，公安机关在立案侦查的当天就知道了，可是，为什么不记录？不调查？不核实？不依法移送？到底是侦查人员疏忽大意呢？还是有其他什么原因？这可是与我的当事人命运攸关的、至关重要的证据啊！如果忽视了这两份证据，就有可能影响对林XX的公正处理。谨此，辩护人恳切要求法庭实事求是，查明事实，秉持正义，审慎处断，依法对被告人林XX作出公正的判决。

以上辩护意见，恳请法庭采纳。

                                               辩护人：胡雄善

                                           二○○七年一月二十六日