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关闭窗口 附：1、2006年12月19日辩护词；
2、
辩 护 词
审判长、审判员：
福建国富律师事务所南平分所依法接受JXX亲属的委托，指派我担任被告人JXX的辩护人。开庭前我多次会见了被告人，查阅研究了案卷材料，今天又参加法庭调查，认真听取了公诉人的意见，对本案情况有了更进一步的了解。辩护人对武夷山市人民检察院武检公刑诉[2006]86号《起诉书》对被告人的指控有不同看法，认为被告人JXX依法不够成玩忽职守罪，关于受贿罪的指控虽然成立，但具有从轻、减轻处罚的重要情节，现提出如下辩护意见：
一、关于玩忽职守罪问题：
首先，被告人JXX不构成玩忽职守罪的主体。
1、玩忽职守罪的主体是特殊主体，非国家机关工作人员一般不构成本罪的主体。
1997年修改刑法时，将玩忽职守罪的主体由“国家工作人员”改为“国家机关工作人员”，即本罪的主体仅限于国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员。由于准国家工作人员不具备国家机关工作人员管理社会的职能，对其以国家工作人员定罪处刑的犯罪就只限于违反廉洁义务的犯罪，即贪污贿赂罪，因此在刑法第九章的渎职罪中均使用狭义的国家机关工作人员来作为严格意义上的国家工作人员，以区别于准国家工作人员，以免造成概念上的混淆。
2、公证员不属于立法解释规定的“从事公务的人员”。
3、公证处不是国家机关，公证员更不是国家机关工作人员。
（1）公证处明显具有非政府性的特点。
公证是在国家不宜以行政管理方式直接介入私权领域的情况下，实行的一种间接干预社会经济生活的方式，公证机构与承担资产评估、会计、审计、法律服务等职责的中介机构的法律地位相同，其职能完全不同于“国家管理活动”，对公证人员显然不宜视为“从事公务的人员”。
（2）公证机构改革之后，公证处和公证员的性质发生了根本性的变化。
（3）依照《公证法》的规定，公证处是承担民事责任的证明机构，公证员是从事公证业务的执业人员。
根据《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》第三部分第（14）条，公证机构同会计师、审计师、律师事务所、仲裁机构一样，都属于市场中介组织。司法部部长张福森在十届全国人大常委会第十三次会议上所作的《关于公证法草案的说明》中指出，“党的十四届三中全会作出《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》后，公证体制酝酿改革……在草案征求意见过程中，一些地方政府进一步提出，公证处是国家公证机关的提法已经不适应我国社会主义市场经济发展对公证事业提出的新要求，没有必要由国家对民事法律行为承担证明责任，通过行业组织或者中介机构完全能够胜任这项工作。有鉴于此，公证是否属于国家职能，公证处是否属于国家公证机关，今后可以进一步研究，但法律对此可不作规定，只要确定公证机构独立行使公证职能，独立承担民事责任，就能够满足公证机构开展公证工作的需要。” 据此，《公证法》第六条规定“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”第十六条规定“公证员是符合本法规定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员。”故公证机构不再属于国家机关，公证员也不属于国家机关工作人员，公诉机关对被告人JXX“以国家机关工作人员论”缺乏足够的法律依据，JXX依法不构成玩忽职守罪的主体。
其次，被告人JXX的行为并没有“严重损害国家声誉。”
1、公诉机关应当就“严重损害国家声誉”进行举证。
《起诉书》指控被告人JXX“严重损害国家声誉”，但又没有举证，不知是公诉人的一时疏忽还是根本就举不出任何证据？根据刑法规定，玩忽职守罪是结果犯，犯罪行为必须造成法定的危害结果才构成既遂，即本罪是以致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失为构成要件，缺少危害结果，犯罪客观方面的要件就不齐备，仅仅具有玩忽职守行为，而没有危害结果就不能认定为犯罪，所以，公诉机关必须对其所认定的“严重损害国家声誉”这一危害结果承当全部举证责任。
2、“严重损害国家声誉”有着具体的证明标准，决不能主观臆断，凭空杜撰。
辩护人认为，“严重损害国家声誉”的标准并不是摸不着、看不见的，它既有主观性，又有客观性，既来自司法人员的内心确信，更来自社会公众的综合评价，是完全能够、而且必须用证据加以证明的。根据司法实践，“严重损害国家声誉”是指国家机关工作人员在国家对外工作中，或者在有关涉外工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，严重损害国家威望和地位，或者严重损害党和政府在国际上的形象。主要表现为：（1）渎职行为影响了我国与缔约国或者与其他国家、地区的关系，损害了我国在世界上的威望和地位；（2）渎职行为影响了党和国家对外方针、政策的实施，并造成严重的国际影响；（3）渎职行为被国内外媒体广泛报道，严重影响党和政府的形象；（4）渎职行为在较大范围内行造成恶劣的影响，使他国公民或国家对我国国家机关及工作人员的信任度严重下降。被告人JXX违规办理公证的行为，显然尚未造成上述危害后果。
3、公诉机关应当就玩忽职守罪的指控，承担举证不能的后果。
公诉机关有法定义务严格按照刑事诉讼法规定的证据种类，就以上四个方面举出确实的、充分的、令人信服的证据予以证明。但是，辩护人查遍了公诉机关移送的34卷、长达数千页的案卷，竟然找不到一份能够证明被告人JXX“严重损害国家声誉”的证据！指控犯罪的重要证据竟然空挡、空缺、空空如也，请问用什么来证明犯罪？依据刑事诉讼法关于“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，证明犯罪是有严格的证据规格的，就本案而言，公诉机关一是必需举出JXX实施危害行为的形态证据，二是必需举出JXX的行为造成危害结果的形态证据，三是必需举出危害行为、危害结果之间存在因果关系的形态证据。但是，公诉机关向法庭出示的所有证据，充其量只能证明被告人JXX实施了违规办理公证的危害行为，根本无法证明所谓严重损害国家声誉的犯罪结果。本案在犯罪客观方面的证据，存在如此重大的却失、如此重大的瑕疵、如此重大的疏忽，公诉机关自然要承担举证不能的责任。据此，关于被告人JXX构成玩忽职守罪的指控，当然不能成立。
再次，被告人JXX的行为与骗取出入境证件、非法出境不存在刑法上的因果关系。
1、出入境的审查、审批是公安机关的法定职责。
《出入境管理法》第五条规定“中国公民因私事出境，向户口所在地的市、县公安机关提出申请，除本法第八条规定的情形外，都可以得到批准。”据此，中国公民因私事出境的审批权完全属于公安机关，根本不属于公证处的职权范围。
2、廖进科曾与武夷山市公安局五夫派出所、赤石派出所、城东派出所的有关人员串通，向不在武夷山居住的外地人大量出具内容虚假的户籍证明。
我们先来看一组证据：
（1）武夷山市人民法院（2006）武刑初字第67号《刑事判决书》证实，廖进科通过上述各派出所的有关人员，将假冒何秋英家族成员的陈家吉等数十人的户口，空挂在五夫镇五一村、武夷镇黄柏村、城东乡黄墩村等地，办理了户口簿、身份证，并向武夷山市公证处出具了大量内容虚假的户籍、出生、亲属关系证明，此外，相关的民政办也出具了内容虚假的婚姻关系等证明。
（2）
（3）
（4）
纵观全案材料，派出所出具的此类证明比比皆是，随处可见。面对阵容如此强大的制造假户口、假身份证、出假证明的、专门“洗身份”的一帮人，看来一个小小的公证员是难以应对的。武夷山市公证处已故主任郑成泉曾经同被告人JXX一起到五夫等相关派出所调查过，之后也曾多次挂电话向相关派出所核实，但得到的回答都是情况属实。辩护人并不否认被告人JXX在办理公证中存在违规行为，比如程序存在瑕疵，实体审查不严，甚至收受他人贿赂等。但是，公证处出证的原始依据，毕竟是公安派出所出具的证明或者廖进科等人伪造的证明。对于当事人提交的武夷山市公安局发放的身份证，JXX有没有必要要求公安局再出一张证明，以证明这张身份证是真实的？对于当事人提交的相关派出所出具的户籍、身份、亲属关系证明，JXX有没有必要要求派出所再开一张证明，以证明这张证明是真实的？如果需要这样做的话，岂不是滑天下之大稽？
3、骗取出入境证件及非法出境，基本上与公证无关。
《起诉书》指控被告人JXX“为户籍不在武夷山市的人员50人办理公证书106份，致使42人骗取出入境证件，37人非法出境。”那么，到底是不是因为JXX为这些人办理了公证，才造成了他们骗取出入境证件、非法出境呢？我们先来看一看出入境的程序。
根据《出入境管理法》规定，申请出境的程序是：（1）向公安机关出入境管理部门交验户口簿或者其他户籍证明，而本案涉及的非法出境人员出具的户口簿、身份证绝大部分是武夷山市公安局相关派出所违法、违规办理的，从表面上看同真的没有任何区别；（2）填写由公安部出入境管理局监制的《出境审批表》，该表的第一个栏目就是“单位或派出所意见”，廖进科及非法出境人员在填好表格之后，又回到派出所签注意见，而五夫等相关派出则在该栏目上无一例外地写着“本表所填申请内容属实”，并加盖派出所公章；然后由武夷山市公安局审核，再由南平市公安局批准，这些非法出境人员就是这样骗取出境证件的。根据《出入境管理法》第五条规定，“中国公民因私事出境，向户口所在地的市、县公安机关提出申请，除本法第八条规定的情形外，都可以得到批准。”（第八条规定不批准出境的情况：犯罪嫌疑人，有未了民事案件的，正在服刑的，正在劳教的，可能对国家安全造成危害或者对国家利益造成重大损失的）而公证书主要是在外国驻华使馆办理出境签证时使用的，即取得出境证件在先，办理出境签证在后。可见，公安机关在审批、办理出入境证件时，主要依据并不是公证书，而是公安机关自己发放给当事人的户口簿或者其他户籍证明，难道户口簿、身份证还要公证机构出具公证书之后公安机关才会认可吗？显然，“致使42人骗取出入境证件，37人非法出境”的主要责任，必须而且只能由公安机关承当。道理非常简单，五夫等相关派出所的工作人员与廖进科等人串通，为大量的外地人在武夷山落户、空挂户口，难道公安局就不知道吗？他们又为这些人办理了武夷山户口簿、身份证，难道公安局也不知道吗？他们进而再为这些人骗取出入境证件、非法出境提供证明、签注意见，难道公安局还不知道吗？这些违法行为甚至可能涉嫌犯罪，而有关部门长期以来不闻，不问，不管，公安派出所那些地地道道的、名副其实的“国家机关工作人员”的渎职、失职行为也没有受到法律的追究，到头来却把全部责任推到我的当事人JXX头上，这公平吗？公正吗？实事求是吗？辩护人并不否认，被告人JXX应当对上述人员骗取出入境证件、非法出境承当一定的责任，但这种责任并不是主要责任，也不是全部责任，更不是刑事责任！
刑法理论通说认为，只有危害行为与危害结果之间具有内在的、必然的、合乎规律的引起和被引起的必然因果关系，才属于刑法中的因果关系，才可以作为刑事责任的客观基础。而本案被告人JXX违规办理公证的行为，并不可能合乎规律地引起他人骗取出入境证件、非法出境的危害结果的产生，因而，不能以此作为追究刑事责任的客观依据，被告人JXX只能对其违规办理公证的行为承担相应的、较小的责任。
二、关于受贿罪问题：
首先，被告人JXX如实供述司法机关尚未掌握的受贿行为，依法应当认定为自首。
1、被告人JXX被采取强制措施时，检察机关并未掌握其收受廖进科2.4万元贿赂的事实。有公诉机关出具的相关法律文书可以证明：
（1）
2、被告人JXX关于受贿的供述早于廖进科证言中的交待。
3、被告人JXX受贿一案认定为自首，于法有据。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”JXX如实供述司法机关尚未掌握的罪行，符合刑法以及司法解释规定的自首的全部要件，依法应当认定为自首，根据刑法第六十七条第一款规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。
其次，被告人JXX系自愿认罪。
收受廖进科贿赂一节被告人是自愿认罪，且认罪态度较好。在案发后被告人始终抱着悔改服罪的正确态度，如实供述自己的罪行，根据讯问笔录我们可以发现，被告人在接受讯问时，也是积极、主动地交待案件的全部经过，没有丝毫隐瞒。在今天的庭审中，被告人对受贿罪当庭表示认罪，而且几乎未作任何辩解。
再次，被告人JXX已退清全部赃款。
在侦查期间，被告人JXX的亲属积极配合，在经济十分困难的情况下，为其艰难举债，并在
三、关于牵连犯问题：
公诉机关是以两个罪名向人民法院起诉的，如果指控的玩忽职守和受贿两个行为触犯两个不同的罪名成立的话，那么，被告人JXX的犯罪行为就属于典型的牵连犯，只能从一重罪处断，不能实行数罪并罚。因为，在此前提下，该行为同时具备了牵连犯的四个基本特征：
1、牵连犯必须基于一个最终犯罪目的，而被告人的最终犯罪目的非常清楚，即收受他人贿赂；
2、牵连犯必须具有两个以上的、相对独立的危害社会行为，而被告人既实施了违规办理公证的行为，又实施了收受他人贿赂的行为；
3、牵连犯所包含的数个危害社会行为之间必须具有牵连关系，即行为人实施的数个危害行为之间具有手段与目的或原因与结果的内在联系，并相互依存形成一个有机整体。关于这一点，JXX的供述和廖进科的证言可以相互印证：
4、牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。根据公诉机关的指控，被告人违规办理公证的行为、收受他人贿赂的行为分别触犯了玩忽职守、受贿两个罪名。据此，被告人的犯罪行为完全符合牵连犯的构成要件。根据司法实践，对于牵连犯的处罚凡刑法分则对特定犯罪的牵连明确规定处断原则的从其规定，未明确规定处断原则的，应当从一重罪处断，不实行数罪并罚。
根据以上论述，我们很容易得出这样的结论：其一，玩忽职守罪依法不能成立，只能以受贿罪定罪量刑；其二，假定指控的玩忽职守罪名成立，则依据牵连犯的处断原则，也只能以受贿罪定罪量刑，即不论玩忽职守罪名成立与否，对被告人JXX都只能以受贿罪定罪处刑，这就是本案的内在逻辑规律。
综上所述，被告人JXX尽管犯有违规办理公证的严重错误，但由于主体不适格，犯罪客观方面的要件不齐备，没有造成“严重损害国家声誉”的危害结果，依法不构成玩忽职守罪；关于受贿罪，被告人能够如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，依法应当认定为自首，被告人自愿认罪，并退清全部赃款，既有法定从轻、减轻处罚的重要情节，又有酌定从轻处罚的情节；如果公诉机关认定的两个罪名成立，则具备牵连犯的构成要件，依司法实践通常做法应当从一重罪断处。谨此，辩护人恳切要求法庭以受贿一罪对被告人JXX从轻、减轻处罚，同时考虑其确实不致再危害社会的充分可能性，建议根据《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，对被告人JXX适用缓刑。
以上辩护意见，恳请法庭采纳。
辩护人：胡雄善
第二次开庭答辩意见
审判长、审判员：
现就公诉机关刚才提交的2张武夷山市公安局的所谓《情况说明》，答辩如下：
一、从形式要件上看，这2张《情况说明》不属于法定证据种类。
1、刑事诉讼法第四十二条明确规定，证据只有七种：⑴物证、书证；⑵证人证言；⑶被害人陈述；⑷犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；⑸鉴定结论；⑹勘验、检查笔录；⑺视听资料。显然，这2张《情况说明》不属于法定证据种类。
2、因其制作单位武夷山市公安局不具有自然人的属性，所以不属于证人证言。
3、因其与书证产生的阶段不同，没有书证的客观性（书证作为案件的证据，应该是在案件发生时就已经客观存在），亦不具备公文的特征，所以也不属于书证。
可见，《情况说明》既不符合书证的特征，也不具备证人证言的特点，又不能归类于物证、鉴定结论、视听资料，在法定的证据种类中根本无法对号入座。因此，《情况说明》只能界定为一种不伦不类的案卷材料、无效的证据垃圾。鉴于《情况说明》不属于法定证据种类的任何一种，不符合证据规则，不具有证据效力，所以不能作为定案的依据。
二、从记载内容上看，这2张《情况说明》都存在重大瑕疵。
先看第一张《情况说明》：
1、
2、
3、武夷山市公安局出入境管理部门是否有规定“在2003年以前，申请人办理出国定居、探亲因私护照需提供户籍证明书相关的公证文书”，根据现有证据无法确认。因为，如果有该项规定，武夷山市公安局必须提供与此相关的、具有法律效力的规范性文件，如果没有规范性文件，有没有会议纪要？如果没有会议纪要，有没有会议记录？如果没有会议记录，有没有参会人员的证言？如果没有参会人员的证言，有没有领导的讲话记录？什么都没有，那么，这个《情况说明》所要证实的事实出自何处？如何能够证明你这个《情况说明》所要证实的事实是真实的？可靠的？
4、退一百步说，就算在武夷山市“申请人办理出国定居、探亲因私护照需提供户籍证明书相关的公证文书”，但是，第一次庭审证实，武夷山市公安局五夫等相关派出所的工作人员与廖进科等人串通一气，为大量的外地人在武夷山落户、空挂户口，进而又为这些人办理了武夷山市户口簿、身份证，公证机关制作的与户籍相关的公证文书基本上是根据公安局、派出所提供的户籍证明出具的。因此，武夷山市公安局相关派出所的工作人员自然难逃其咎，主要责任也应当由他们承担，如果不分青红皂白，把一桶水倒到我的当事人JXX头上，一是没有法律依据，二是没有事实依据，三是不公平、不公正。
再看第二张《情况说明》：
1、辩护人注意到，这张《情况说明》写道“我局出入境管理部门无法找到何秋英37人申请办理出国护照档案”，这就怪了，如此重要的档案居然“无法找到”，岂不叫人贻笑大方？既然无法找到，那么《情况说明》所写的何秋英等37人出境人员名单从何而来？
2、辩护人仔细核对了《情况说明》中的何秋英等37人名单和公诉机关在第一次开庭时提供的福建省边防总队出具的何秋英等53人的口岸出入境记录，发现《情况说明》与出入境记录的名单有重大出入，《情况说明》提供的37个名单中，竟然有陈文威、陈文雄、陈玉清、陈文明、陈文华等5人在出入境记录中没有名单，没有任何记录！公诉机关提供的材料和证据竟然自相矛盾，漏洞百出，这除了只能进一步说明公诉机关所认定的“37人非法出境”到现在为止仍然事实不清，证据不足之外，还能说明什么？
3、这张《情况说明》同样证明不了所谓“严重损害国家声誉”的事实。所谓“致使42人骗取出境证件，37人非法出境”并不能等同于“严重损害国家声誉”，这是一个常识问题，辩护人在第一次开庭时已经作了详细说明，此处不再赘述。
三、从证据效力上看，这2张《情况说明》都不具有法定证明效力。
以上论述表明，武夷山市公安局的2张《情况说明》，不符合法定证据的形式要件，记载内容不能客观反映案件事实，且与其他证据相互矛盾，不具有任何证据效力。
辩护人以为，在刑事诉讼中，人民法院应当依照刑事诉讼法等法律规范中的有关规定，严格审查、认定证据，依法规范举证行为，对于有关司法机关在诉讼中制作的、与证据规则不相符、与法律规定相违背的案件材料不予确认、不予采信、并将其毫不保留地淘汰出局，以确保案件质量，确保司法公正。今天的庭审还表明，公诉机关迄今仍然无法对被告人JXX所谓“严重损害国家声誉”的犯罪结果进行举证，故关于玩忽职守罪的指控依法不能成立。谨此，辩护人恳切要求法庭，对公诉机关提交的武夷山市公安局出具的2张《情况说明》不予确认、不予采信，并再次要求法庭以受贿一罪对被告人JXX从轻、减轻处罚，并依法适用缓刑。
辩护人：胡雄善
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