刑事附带民事代理词

审判长、审判员：

依照法律规定，我受上诉人（一审被告人）松溪县XX乡人民政府的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任松溪县XX乡人民政府的诉讼代理人。接受委托后，代理人认真听取了被代理人的意见，查阅了本案全部材料，并进行了必要的调查。代理人认为，松溪县人民法院[2006]松刑初字第67号《刑事附带民事判决书》认定事实错误，适用法律不当，上诉人松溪县XX乡人民政府对被害人赖青海的死亡，依法不应承担民事赔偿责任，现就此发表如下代理意见：

一、上诉人松溪县XX乡人民政府不是本案适格当事人。

1、上诉人与赖青海之间只构成行政法律关系。

被上诉人黄启洪（一审被告人）的侵权行为直接导致了被害人赖青海死亡的后果，依法应由民事侵权法调整。赖青海生前是XX乡人民政府的干部，国家公务员身份，其下乡指导抗洪抢险工作是履行职务行为，与上诉人构成行政法律关系，且是内部行政法律关系。赖青海因公殉职后，上诉人根据《公务员法》第七十七条之规定、以及中共松溪县委的会议纪要，积极、充分地履行职责，对其亲属进行的抚恤和优待纯属行政补偿行为，属行政法调整，一审法院混淆了行政法律关系和民事侵权法律关系，追加上诉人为共同附带民事诉讼被告人于法无据，有悖法理。

2、一审判决上诉人承当赔偿责任，明显违背共同侵权责任的归责原则。

被害人赖青海生前虽然是上诉人松溪县XX乡人民政府的干部，但是，案发当时他只是乘车去履行自己的行政职责，对于侵权结果的发生本身不存在故意或者过失。同样，上诉人XX乡人民政府也不存在故意或过失，更不存在任何作为或不作为的侵权行为。根据《民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”的规定，一审判决明显违背了共同侵权责任的归责原则。

3、上诉人松溪县XX乡人民政府不是侵权人。

一审原告的诉求是侵权之诉，但上诉人XX乡人民政府却不是侵权人，一审判决对共同侵权行为的事实定性错误，适用法律不当。在民事案件中，共同侵权人应对被害人承担连带赔偿责任，刑事附带民事诉讼也不例外，这种严格责任的认定需要对共同侵权人主体是否适格进行准确判断。从本案全过程看，无论是被害人赖青海接受上诉人的委派下乡协助村民委员会指导抗洪抢险，还是随车前往洪灾发生地点，其行为完全是正当和合法的行政行为，即上诉人的行政行为既不存在行政违法性，更不存在民事违法性。此外，上诉人依法履行了对赖青海的亲属进行抚恤和优待的行政义务，不存在任何行政不作为，故上诉人决不是侵权人，依法不能成为本案适格的当事人。

二、被上诉人黄启洪（一审被告人）与松溪县XX乡寺坑村村委会之间不存在雇佣关系。

1、被上诉人黄启洪是履行寺坑村村委会主任的职务。

所谓雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。司法实践中判断雇佣关系成立的标准主要采取控制理论，即以雇员对雇主产生的人身依附关系为基础，体现为雇员为雇主的利益在雇主的控制或监督、指示下履行某种行为，雇员没有自主工作的权利，雇员的工作完全处于雇主的监督之下。黄启洪与寺坑村村委会之间的权利义务关系不具有上述雇佣关系的法律特征，至于黄启洪在履行村委会主任职务时是否驾驶车辆，并不影响其履行村委会主任职务性质的认定。

2、被上诉人XX乡寺坑村村委会属于用车单位。

本案证据证实，事发当日XX乡人民政府以及赖青海都没有要求、更没有雇佣被上诉人黄启洪派车。寺坑村村委会和黄启洪外借车辆完全是履行其职务的自愿和主动的行为，赖青海仅仅是搭乘人员而已，寺坑村村委会才是法律意义上的用车单位，黄启洪履行的不是雇员职务，而是村委会主任的职务。故一审认定“黄启洪在履行雇员职务行为时，造成被害人死亡”于法无据。

3、赔偿责任应当由XX乡寺坑村村委会承担。

被上诉人寺坑村村委会的主体性质决定了其具有抗洪救灾的法律义务。《村民委员会组织法》第二条规定“村民委员会办理本村的公共事务和公益事业”，在洪灾来临之际，村委会组织抗洪抢险显然是其法定职责。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”黄启洪作为寺坑村村委会的主任，在履行职务中致人损害，自然应当由寺坑村村委会承担赔偿责任。

三、上诉人松溪县XX乡人民政府不是“再用车单位”。

1、一审认定上诉人是“再用车单位”于法无据。

一审判决认定寺坑村村委会是用车单位，上诉人松溪县XX乡人民政府是“再用车单位”，应与黄启洪共同承担赔偿责任，代理人对一审法院在裁判文书中使用极富想象力但又没有法律依据的杜撰词汇深表遗憾。事发当天，黄启洪是以村委会主任的身份与赖青海等人一起去察看灾情的，至于是借车、租车、由黄启洪自行驾驶、或者由其他人员驾驶，完全是寺坑村村委会职权范围内的事，村委会主任黄启洪完全有权自主决定；上诉人XX乡人民政府既没有要求寺坑村村委会派车，也没有通知赖青海雇用车辆，且事先对寺坑村村委会、黄启洪借（租）邹松青的H50589号小型汽车一事一无所知。故XX乡人民政府是“再用车单位”一说，没有任何事实依据和法律依据。

2、被害人赖青海依法只能认定为履行行政职务的搭乘人员。

赖青海仅仅是乘坐寺坑村村委会、黄启洪外借的车辆前往目的地，XX乡人民政府和赖青海均未向寺坑村提供任何设备或工具，而是乘坐寺坑村村委会、黄启洪自行准备的车辆。在这种情况下，XX乡人民政府以及赖青海不但不能成为雇佣关系的主体，相反，寺坑村村委会和黄启洪还应当对乘坐该车履行行政职务的搭乘人员赖青海，负有安全保障的义务。

3、上诉人松溪县XX乡人民政府没有调用寺坑村村委会借来的车辆。

村民委员会是基层群众自治组织，《村民委员会组织法》第四条规定“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。”所以，XX乡人民政府与寺坑村委会及黄启洪之间，既不存在行政上的隶属关系，也不存在劳务上的雇佣关系，更没有向黄启洪支付驾驶员工资。XX乡人民政府下派干部挂点到村、协助抗洪抢险并非行政强制行为，而是依法行使指导、支持和帮助村级自治组织履行其法定职能，是非强制性的行政指导行为。所以，被害人赖青海到寺坑村并非一审判决认定的“组织、指挥抗洪抢险”，而是依法“指导、支持和帮助”抗洪抢险；不是“调用松溪县XX乡寺坑村民委员会借来的车用于抗洪抢险”，而是搭乘寺坑村村委会借来的车参加抗洪抢险。故一审法院认定XX乡人民政府是“再用车单位”是牵强的、荒谬的、于法无据的。

综上所述，上诉人松溪县XX乡人民政府不是侵权人、不是本案适格当事人；被上诉人黄启洪与寺坑村村委会之间不存在雇佣关系，不是“履行雇员职务”，而是履行村委会主任职务；XX乡人民政府没有调用寺坑村村委会借来的车辆，不是所谓的“再用车单位”，被害人赖青海充其量只能认定为履行行政职务的搭乘人员；XX乡人民政府已经依法向赖青海的亲属全面履行了抚恤、优待的义务，一审判决XX乡人民政府承担民事赔偿责任属于重复赔偿，于法无据。谨此，代理人恳切要求二审法院撤销一审法院第一项判决，依法改判上诉人松溪县XX乡人民政府不承担民事赔偿责任。

以上代理意见，恳请法庭参考采纳。

福建国富律师事务所南平分所律师 胡雄善

                       二○○七年三月五日