审判长、审判员：

    根据刑事诉讼法第32条之规定，我受被告人郑樟群亲属的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任被告人的辩护人。开庭前我多次会见了被告人，查阅、研究了案卷材料，今天又参与法庭调查，认真听取了公诉人的意见，对本案情况有了更进一步的了解。辩护人对浦城县人民检察院浦检公刑诉[2007]59号《起诉书》指控被告人构成贪污罪持相反看法，认为《起诉书》认定事实有误，定性错误，适用法律不当，被告人郑樟群不构成犯罪，现提出如下辩护意见：

    一、被告人郑樟群没有与张明辉等人勾结侵吞公共财物，不属于贪污罪的犯罪主体。

      1、郑樟群不是国家工作人员，不能以国家工作人员论。

   郑樟群是一个生意人，既不具有国家工作人员的身份，也不存在以国家工作人员论的法定条件。按照法律规定，不具有贪污罪主体身份的人员只有与国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相互勾结，伙同贪污的，才能构成贪污的共犯。郑樟群主观方面没有共同贪污的故意，与张明辉不存在犯罪的意思联络，也不具有非法占有公共财物的目的，故不属于本罪的犯罪主体。

      2、郑樟群主观上没有侵吞公共财物的故意。

   贪污罪在主观方面的一个重要特征，就是直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。构成共同贪污犯罪，要求共同犯罪人都应当认识到自己是在实施以非法占有公共财物为目的的贪污犯罪，并明知是在利用国家工作人员职务上的便利实施犯罪，都认识到自己和他人一起实施的共同贪污犯罪会造成危害国家工作人员廉洁性和损害公共财物的结果。而郑樟群并不知道张明辉转来的款是“寨下国有林场资金”，因为签订合同时郑樟群还向张明辉提出资金来源问题，张明辉说“都属于个人股东的钱，是私人资金，没有公款。”（郑樟群《辩护意见书及实事P6》）

      3、郑樟群在客观上没有实施与张明辉等人勾结侵吞公共财物的行为：

  （1）山场买卖的全过程都是公开透明，阳光作业，即不论是向际洋村买进山场，还是向林场股东卖出山场，都是公开进行，没有一丝一毫的隐瞒。这与贪污罪的特征完全不相符，因为，郑樟群等人的山场买卖行为，本来就是光明正大的事。

  （2）本案山场买卖起主要作用的是徐道成。郑樟群事先并不认识张明辉，廖水旺，张明辉、周聪孙都不是郑樟群邀请他们入伙的，而是徐道成邀请他们入伙的，郑樟群自己也是徐道成叫他入伙的，在山场买卖的具体商谈中，徐道成是起主要作用的。

  （3）《起诉书》指控，2005年8月份的一天，三人商定“五个人合伙，五人先把山场买下，再提高价格卖给林场，提高价格后的的差价分成五份，卖给林场后他们也入股经营”与事实不符。张明辉到浦城海溢大酒店是徐道成通知来的，当时郑樟群酒喝多了，躺在床上，三个人并没有共同商量，仅仅是徐道成对张明辉讲购买山场的事。

  （4）《起诉书》指控，2005年10月3日，张明辉看过山场后提出“向组里购买山场资金由寨下林场出，但山场买来一定要卖给林场” 与事实不符。当时根本没有谈到资金问题，郑樟群还有把山场卖给江山木材老板金群峰的想法，张明辉只是同意五人合伙经营，说“这么好的山场，先买下来再说。”

  （5）郑樟群认为购买山场是林场职工个人的钱，并不知道是林场的钱（公诉科笔录P11，说明无主观故意），今天的庭审情况也证实不是“国有林场资金”。说明郑樟群主观上没有侵吞公共财物的故意，而是通过商品买卖活动，从中获得可期待的利益，所以根本不存在共同贪污的问题。

    二、被告人郑樟群没有利用国有林场资金从事山场交易活动，其行为指向的对象不是公共财物，而是林场的私人资金，即不具备贪污罪的客体要件。

      1、向郑樟群等人购买际洋村山场的是寨下林场的个私经济组织，而不是寨下国有林场，林场职工个人入股购买山场是合法的行为。

    中共中央、国务院中发[2003]9号《关于加快林业发展的决定》第15条“放手发展非公有制林业。国家鼓励各种社会主体跨所有制、跨行业、跨地区投资发展林业。凡有能力的农户、城镇居民、科技人员、私营企业主、外国投资者、企事业单位和机关团体的干部职工等，都可以单独或者合伙参与林业开发，从事林业建设。”根据中央文件精神，南平市林业局制定了《南平市国有林场综合管理办法》（南林场[2005]5号），其中第六十七条明确规定“国有林场的个私经济是指以国有、集体投资以外的、由职工自己投资、自己受益的部分”“允许国有、集体、合作、私有等形式并存，并做到投资主体明确、产权明晰、谁投资谁受益，同时鼓励职工个人投资。”故林场职工个人投资购买山场是合法的行为，是“国有林场的个私经济”，是“由职工自己投资、自己受益的部分”，不但应当受到保护，而且还应当得到鼓励。可见，公诉机关在认定际洋村山场买卖的主体上，犯了偷换概念的逻辑错误，把寨下林场参加投资入股的职工这个集合体，等同于寨下国有林场，这个错误的认定直接影响到本案的定性，辩护人提请法庭予以充分注意。

      2、林场的职工个人投资经营山场，本质上属于国有林场中的个私经济，其购买际洋村山场的资金绝不是国有林场资金，而是私人资金。

    辩护人注意到，为了发展个私经济，规范林场职工个人投资经营山场的行为，寨下林场的个人股东还专门召开股东大会，并形成了《关于购买忠信际洋股东大会的决议》（已由张明辉的辩护人依法提交给法庭），该决议明确规定职工投资占97.7%，林场投资仅占2.3%，。可见，投资购买际洋村山场的资金基本上都是职工投入的私人资金，而绝不是国有林场的资金。

      3、张明辉在购买际洋村山场的合同上签字、对上列资金进行审批、方文军等人参与对上列资金的管理，所代表的不是林场，而是入股投资的职工。

    根据《关于购买忠信际洋股东大会的决议》第二条，黄兴发、张明辉、沈玉建是职工股东代表，同时还是林场职工股东推选的负责人。很显然，张明辉在购买际洋村山场的合同上签字，其所代表的身份决不是寨下林场的场长，而是职工私人股东的负责人；根据《关于购买忠信际洋股东大会的决议》第二条，方文军被推选为职工私人股东的会计，同样的道理，他对职工投资的资金进行管理，其所代表的身份决不是寨下林场的财务，而是职工私人股东的财务。故被告人张明辉行为，完全是在履行《关于购买忠信际洋股东大会的决议》所规定的义务，决不是履行寨下林场场长的职责，不存在任何利用职务便利的问题。

      4、黄兴发、沈玉建代表职工私人股东与齐春民签订的《林木经营权转让合同》，进一步佐证了张明辉在购买际洋村山场的合同上签字等行为是在履行《关于购买忠信际洋股东大会的决议》。

    辩护人注意到，这份合同（已由张明辉的辩护人依法提交给法庭）出让方的代表是黄兴发、张明辉、沈玉建，代表甲方在合同上签字的是黄兴发、沈玉建，这与股东大会决议的规定是完全一致的。如果在与郑樟群等人的山场交易活动中，使用的是寨下林场的资金，买下的山场属于寨下国有林场所有，那么，黄兴发、沈玉建有什么权利在出让“白果坑、仓坑”山场的合同上签名？有什么权利擅自将“白果坑、仓坑”山场买给齐春民？

      5、购买际洋村山场的方案，曾经由私人股东负责人向南平市林业局作过汇报，并得到该局的支持。

    庭审情况证实，寨下林场职工的股东代表实地考察山场、研究购买方案之后，还向南平市林业局林场处的廖祖辉主任、彭荣福副主任详细汇报了山场资源状况、转让价格等情况，最后征得南平市林业局林场处的同意、林场私人股东大会作出决议，决定由职工挂靠林场经营，林场保留2.3%的股份，其余全部由职工入股，对外以寨下林场名义经营，从而才从郑樟群等人手上买下了际洋村的五片山场。

    以上论述充分说明，公诉机关在认定购买际洋村山场的资金属性上，也犯了偷换概念的逻辑错误，把寨下林场职工入股投资的资金等同于寨下国有林场的资金，这个错误的认定直接影响到本案的定性，辩护人再次提请法庭予以充分注意。

    三、指控被告人郑樟群等人侵吞国有林场资金没有任何法律依据。

      1、通过买卖方式获取利润，不属于侵吞公共财物的法定表现形式。

    贪污罪在客观方面的表现之一，是利用职务之便侵吞公共财物。什么叫侵吞？是指国家工作人员利用职务上的便利，将自己暂时合法管理、使用的公共财物，非法占为己有的行为。根据我国司法实践和法学界的通说，侵吞公共财物的表现形式有四种：一是将自己合法管理、使用的国家财物加以扣留，应上交而隐瞒不交，非法占为己有；二是将自己管理、使用的公共财物应交付而不交付，或者收款不入账而非法占为己有；三是将自己合法管理、使用的国家财物，擅自赠与他人或者非法转卖；四是将依法追缴的赃款、赃物、罚没款等，非法占为己有。即除了上述四种情形属于侵吞公共财物之外，其他行为一概不属于侵吞公共财物之列。

      2、通过山场买卖取得合法收入，不属于侵吞国有林场资金。

    辩护人意欲说明的是，我的当事人郑樟群是通过山场交易的正当商业途径，获得可期待的商业利益，这种利益和贪污“公共财物”有着本质的区别，这种行为与公共财物的损失之间既没有完全的对合性，也没有法律上的关联性。因此，公诉机关指控被告人郑樟群等人“共同侵吞国有林场资金，数额达307.8万元”，没有任何法律依据。

      3、指控郑樟群分得52.8万元没有实事依据。

    需要进一步说明的是，《起诉书》指控2006年3月3日转让“白果坑、仓坑”林场，张、郑、徐、廖、周等五人各分得20.8万元与事实不符，郑实际只分得“辛苦费”2万元，剩下18.8万元系由徐道成分给他的亲戚，即郑并没有分到52.8万元，而只分到34万元，其中：第一片山场32万元，第二片山场郑因历经艰辛仍与村民谈不下来，故当时就明确表示放弃。徐道成因买卖操作上的需要，要求郑樟群代为签订合同，所以给了2万元），此节请法庭明察。

      4、307.8万元不是公款，而是郑樟群等人合法的利润收入。

    所谓的贪污307.8万元说法，实际上是公诉机关虚拟的、凭空杜撰的寨下国有林场的预期收入。如果寨下国有林场真的能通过本案中的山场买卖获得307.8万元的利润，那么，请问：（1）际洋村准备转让山场的信息是寨下国有林场获得的吗？根据本案证据，最先得到这个信息的是徐道成，而在市场经济社会、在当今的信息社会，信息就是机遇，信息就是金钱，徐道成获取的信息凭什么要无偿提供给林场？（2）用于购买际洋村山场的资金是寨下国有林场的吗？当然不是，既然不是，凭什么说这307.8万元的利润是寨下林场的？（3）寨下国有林场能够保证以676万元的价格买进际洋村山场，再以983.8万元的价格卖出吗？结论是否定的。（4）郑樟群等人不但有资金投入，而且还做了大量的工作，付出了艰辛的劳动，比如与村民协商、谈判，挨家挨户做工作，化解山场转让可能出现的矛盾、纠纷等等，直到每户村民都同意出售为止，为此耗费的精力和艰辛，没有亲历的人是难以想象的，那么，寨下国有林场凭什么可以“不劳而获，坐收渔利”？郑樟群等人应得的合法收入到哪里去了？

      4、林场职工投资买进山场后，该山场已经实现了较大幅度的增值。

   根据黄兴发、沈玉建代表职工私人股东与齐春民签订的《林木经营权转让合同》（已由张明辉的辩护人依法提交给法庭），证实寨下林场职工已于2007年1月20日，将580万元购进的“白果坑、仓坑”山场，以650万元的价格买给了齐春民，从中获利70万元，这笔交易已经兑现，是不争的实事。根据《白果坑等山场活立木转让合同》，购进“白果坑、仓坑”山场的时间是2006年2月25日，而卖给齐春民的时间是2007年1月20日，即在购进“白果坑、仓坑”山场10个月零25天，就增值了70万元，请问公诉人该作何解释？如果“国有林场资金”被侵吞之后，其实际价值不但没有减少，反而增值了，这叫侵吞吗？因此，指控被告人郑樟群等人侵吞国有林场资金不但没有实事依据，而且也没有任何法律依据。

    四、被告人郑樟群等人买卖山场的行为没有违反法律的禁止性规定，属于正当的、合法的、受法律保护的民事法律行为。

      1、郑樟群买卖山场的行为并没有侵犯“国有林场资金”的所有权。

   认定被告人郑樟群是否构成犯罪的关键，不是看他在山场买卖中挣了多少钱，而是看他所实施的行为是否侵犯了刑法所保护的财产关系以及被侵犯的程度。显然，郑樟群与与寨下林场投资购买山场的股东是平等的民事主体之间的关系，他们的交易行为是正常的商业活动，属于正常的民事法律关系，并没有违反法律的禁止性规定。

      2、郑樟群的行为不属于刑事法律调整的范畴。

   郑樟群等人在获得可以赢利的商业信息之后，先与际洋村组商谈，之后再与寨下林场私人股东代表商谈山场买卖的事情，属于典型的民事法律关系，虽然存在较大的差价，但仍属于正常的经济行为，因为进行商业运作，获取正当利益，本来就是天经地义的事。退一步说，假设合同有瑕疵或者存在显失公平等问题，也应当由民事法律来调整，即使合同无效，也只能根据民法的相关规定，适用返还原则，又怎么能上升到犯罪的高度？

      3、追求实现经济利益最大化是商家的正常选择。

   郑樟群等人实施的是商品买卖行为，在商品交易中不论买方、卖方都是要“以少换多”，都要在不同的选择中实现利益最大化。为了找到更加理想的买主，卖出更高的价格，在准备转让第一片山场时，郑樟群还专程到浙江省江山市，找到一位做木材生意的老板金群峰，并带金群峰到际洋村实地考察山场，金在察看山场后还对郑说，420万元以内他同意买，条件是出卖方必须与村里签好合同，并处理好所有的矛盾、纠纷（该律师调查笔录辩护人已在庭前依法提交法庭）。金群峰的证言至少说明两个问题：一是郑樟群等人并不一定要把山场卖给林场的股东；二是引入竞争机制，以获取更大的收益，这是商业运作的艺术和手段，完全无可厚非。所以，山场的转让是在与林场股东代表“讨价还价”，反复磋商才达成一致，实现了交易的。可见，郑樟群等人实施的山场买卖行为，既没有违反民事法律，更不可能构成犯罪。

    五、本案侦查人员存在非法取证问题。

    据被告人郑樟群反映（见郑樟群2007.6.15.写给检察院的信件，辩护人已依法提交给法庭）以及庭审情况，本案在侦查期间，侦查人员存在非法取证的情况：一是2006年7月28日至8月2日、2006年8月10日至8月16日，郑樟群被带到浦城县进修学校进行讯问。二是2006年12月18日，郑樟群受侦查人员引诱、欺骗，在没有核对笔录的情况下签名、按了手印。回到号房，郑立即向值班民警叶盛芳、监所科主任吕建莆等人反映，并于第二天（2006年12月19日）就写信给检察院的办案人员（该信件当时系由监所科吕主任转交给检察院反贪局的办案人员），要求核对笔录。但是，对于郑樟群合法的、正当的要求，办案人员始终置之不理，直到公诉人提审的时候，也没有得到核对和更正。

    为了证实上述非法取证的实事，辩护人依法向法庭提交了《调取证据申请书》，请求法院调取被告人郑樟群于2006年12月19日写给浦城县人民检察院的信件；依法向法庭提交了《通知证人出庭申请书》，请求法院通知证人陈霄云、李方亮、吕建莆、毛开元、叶盛芳出庭作证，很遗憾，不知什么原因，今天没有一个证人到庭。

   《刑事诉讼法》第四十三条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条再次重申了这一原则，并在第二百六十五条明确规定，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述，不能作为指控犯罪的根据。第一百四十二条规定“讯问笔录应当字迹清楚，详细具体，忠实原话，并交犯罪嫌疑人核对”，“如果记载有遗漏或者差错，应当补充或者改正。”第一百三十九条规定 “提讯在押的犯罪嫌疑人，应当填写提押证，在看守所进行讯问。因侦查工作需要，需要提押犯罪嫌疑人出所辨认罪犯、罪证或者追缴犯罪有关财物的，可以提押犯罪嫌疑人到人民检察院接受讯问。”

   据此，郑樟群2006年7月28日至8月2日、2006年8月10日至8月16日在浦城县进修学校所作的《讯问笔录》因不在看守所进行讯问、2006年12月18日的《讯问笔录》因讯问时存在引诱、欺骗等情况，都属于非法证据，不具有法定证明效力，依法不能作为指控犯罪的根据。

   尊敬的审判长、审判员，本案在侦查期间、审查起诉期间，涉嫌的罪名一变再变，开始定偷税罪，据浦城县公安局扣押物品清单（该清单辩护人已依法提交法庭），郑樟群被“暂扣税款”13.6万元，迄今未退还。偷税罪不成立又定挪用公款罪，侦查期间甚至有侦查人员要求我的当事人在偷税、行贿、贪污、挪用公款四个罪名中自己任选一个罪名，真是荒唐之极。说明被告人郑樟群的行为是否构成犯罪？构成什么罪？始终存在着巨大的争议。在这种情况，公诉机关本当遵从疑罪从无和法无明文规定不为罪的原则，依法作出存疑不起诉的决定，但令人遗憾的是，在认定事实和适用法律都充满争议的情况下，公诉机关还是起诉了，辩护人不得不对此表示深深地遗憾！

   综上所述，被告人郑樟群主观上没有侵吞公共财物的故意，客观上没有实施与张明辉等人勾结侵吞国有林场资金的行为，不属于贪污罪的犯罪主体；郑樟群没有利用国有林场资金从事山场交易活动，其行为指向的对象不是国有林场资金，而是林场职工的私人资金，即不具备贪污罪的客体要件；林场职工个人投资经营山场，符合中央林改精神，符合政府林业主管部门的政策，本质上属于国有林场中的个私经济，其购买际洋村山场的资金不是国有林场资金，而是私人资金，购买际洋村山场的买主是寨下林场的个私经济组织，而不是寨下国有林场；被告人郑樟群买卖山场的行为没有违反法律的禁止性规定，属于正当的、合法的、应当受到法律保护的民事法律行为。故公诉机关指控被告人郑樟群构成贪污罪既没有任何事实依据，也没有任何法律依据，指控罪名依法不能成立。谨此，辩护人恳切要求法庭，实事求是，秉持正义，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）款之规定，对被告人郑樟群作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决,依法予以释放。

    以上辩护意见，恳请法庭采纳。

                                                          辩护人： 胡雄善

                                            二○○七年八月九日