二 审 代 理 词

审判长、审判员：

根据《民事诉讼法》的有关规定，我受被上诉人（一审原告）福州JH物业有限公司南平分公司的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任其诉讼代理人，参加本案二审诉讼活动。现根据事实和法律，提出如下代理意见：

一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人诉讼主体适格，合法权益应当依法予以保护。

1、被上诉人依法享有对讼争商铺的代管权和收益权。

福州LX房地产开发有限公司南平分公司（以下简称LX公司）与被上诉人签订的合同文书名称虽然是《委托代管店面合同》，但我们不能以合同名称教条地判断二者之间实际形成的法律关系。但是《合同法》第四百零四条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”，如果被上诉人仅仅是受托人则无权取得受托事项中应属于委托人的财产。《委托代管店面合同》第四条第4款约定“甲方在合同生效之日起按照规定向乙方提供以上店面，由乙方负责对外招商出租，所收的租金收入用于补贴本物业维护管理费用，盈亏由乙方自行负责”，这表明LX公司已将讼争商铺除所有权外的占有、使用、收益的不动产权能完全转让给了被上诉人，尽管从合同名称的表象是委托代管合同，但显然已超越了一般事务的委托代理关系，合同的实质内容包含了委托代管和不动产收益权转让两方面的内容。《物权法》第一百一十七条规定“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”然而上诉人却反复辩称：被上诉人不是讼争商铺的所有人，无权直接提起诉讼。请问，国有土地使用权人在其土地管理权、使用权、收益权与他人发生讼争时，是否需要国土资源行政主管部门代表国家参与诉讼？显然，上诉人的理解是片面的、在法理上也是解释不通的，故被上诉人具有不动产用益物权人的主体资格是无可厚非的。

2、被上诉人与LX公司签订的《委托代管店面合同》是对双方之间关于步行街管理具体内容的明确和完善，证据认定上具有优先效力。

在司法实践中，严格意义上的授权委托书具有典型的单务性，文书抬头部分一般是空白，其公示效力及于不特定第三人。被上诉人提醒法庭及上诉人注意的是：本案的《授权委托书》文书抬头是被上诉人的名称，具有明确的内部指向性；因此，该《授权委托书》应当理解为一般性质的双务合同，其具体范围和内容只约束被上诉人与LX公司,该合同并不直接产生及于第三人的公示效力，该合同的授权范围表明被上诉人有权处置“其他与步行街有关的事项”；况而《委托代管店面合同》已对《授权委托书》的具体内容的进一步进行了明确和完善，其中包括了在第四条第四款明确了被上诉人作为商铺代管人和不动产用益物权人的法律地位。

上诉人引用《合同法》第402条“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”的内容，也表明上诉人在合同订立阶段就已经明确知悉《委托代管店面合同》中确定的法律关系,并且认同被上诉人是房屋代管人及不动产用益物权人，上诉人却以“合同内容对上诉人没有法律效力”作为抗辩事由，显然不符合事实。因此,在《授权委托书》和《委托代管店面合同》都属于双务合同的情况下，《委托代管店面合同》作为更具规范性的法律文书,关于步行街管理具体内容更加具体和明确,证据认定上应具有优先效力。

3、被上诉人与本案的讼争结果有直接的利害关系。

根据《民事诉讼法》的有关规定，自己的或自己管理、支配的合法权益受到侵害或与他人发生争议，是判断能否成为适格当事人的重要标志之一。被上诉人虽然不是讼争商铺的所有人，不享有该商铺的所有权，但却是该商铺的代管人，享有对商铺的代管权。代管权是与所有权相联系的独立的民事权利，不动产代管人虽不享有所有权，但却享有对代管不动产的管理、使用和收益的权利。本案上诉人的一系列违约行为和侵权行为既侵犯了讼争商铺所有人LX公司的所有权，也侵犯了被上诉人的代管权和收益权。根据《民事诉讼法》第一百零八条，被上诉人无论是作为讼争商铺代管人还是不动产用益物权人，都是本案争议的民事法律关系的主体，与本案的审理结果有着直接的利害关系。

4、上诉人以《合同法》第四百零二条作为抗辩理由于法无据。

上诉人在引用《合同法》第四百零二条的同时，却刻意误导该法条的但书部分，即“但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。如前所述，被上诉人与LX公司签订的《委托代管店面合同》，其实质内容已经表明被上诉人的法律主体身份是房屋代管人和不动产收益权人，具有独立的民事权能，被上诉人与第三人进行相关民事活动所产生的收益和风险全部由被上诉人独立承担，故本案不能适用合同法关于隐名代理的规定，上诉人对《合同法》第四百零二条的理解是片面的、错误的。被上诉人在一审阶段已经提交了《委托代管店面合同》等相关证据，已经履行了举证义务，且该证据已经足以证明被上诉人的诉讼主体资格，何来上诉状所称“没有证据”之说？

5、上诉人以被上诉人为被告，另案起诉主张优先承租权，上诉人事实上已承认被上诉人的诉讼主体资格。

    本案二审期间，上诉人于2008年8月20日以被上诉人为被告，向延平区人民法院提起诉讼，主张享有优先承租权。如果上诉人认为本案属于《合同法》第四百零二条的隐名代理，那么，上诉人基于《商铺租赁合同》所主张权利的对象，应当而且只能是LX公司。上诉人向被上诉人主张优先承租权的行为，事实上再次证明了本案中上诉人依据《合同法》第四百零二条提出的诉讼主体资格异议的主张没有事实依据和法律依据，同时被上诉人的起诉行为事实上也已经承认被上诉人是房屋代管人和不动产用益物权人以及被上诉人的诉讼主体资格。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，上诉人在起诉状承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认的规定，代理人提请法庭依法确认被上诉人合法的诉讼主体资格。

二、上诉人无视合同约定，始终逾期缴纳租金，已构成根本违约。一审判决上诉人保证金归被上诉人以及判决上诉人支付违约金认定事实清楚，适用法律正确。

《合同法》第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金。” 《商铺租赁合同》第八条约定，租金按月交付，承租方应于每月7日之前、一次性向出租方缴纳租金。但是，上诉人从缴纳租金的第一个月起就开始违约，第一次交纳租金的时间是2005年12月7日，但上诉人整整拖延了19天，直到2005年12月26日才延迟缴付。此后，每个月都逾期支付租金，在上诉人已经缴纳的24个月中，逾期缴纳15天以上的有19个月，其中逾期1个月以上的有5个月，最长的逾期54天，另有2个月逾期缴纳占用费达4个月以上，即上诉人逾期缴纳租金、占用费的违约行为始终处于持续状态。可见，上诉人在上诉状及庭审中所称“每个月基本按时缴纳租金，个别月份迟交一两天，不存在违约”的主张，是完全不顾事实，信口雌黄。

根据《合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，《商铺租赁合同》中第九条“如乙方逾期交付租金达15天以上，甲方有权立即终止本合同”，以及第三十二条“乙方如有违反本合同规定的行为，甲方有权扣除保证金以补偿甲方因乙方违约而受到的损害。此外甲方还可以按照合同规定终止本合同，并要求乙方赔偿保证金不足的部分”的约定，实际上属于双方对违约责任处置结果的真实意思表示，完全符合《合同法》第一百一十四条，当事人也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法的规定。由此可见，一审认定上诉人不履行合同义务，15000元保证金归被上诉人所有；以及根据案件的实际情况对上诉人违约金额适当调整至6000元的判决结果完全符合事实和公平的原则。

综上，上诉人已经违背了诚实信用的民事活动基本原则，违反了法律规定及《商铺租赁合同》的约定，其违约行为已是不争的事实,应当向被上诉人承担相应的法律责任。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，公正地维护了法治的尊严。代理人注意到上诉人在本案二审阶段，向延平区法庭另案提起确认优先权的诉讼并向二审法院提出中止本案审理的申请，虽然上诉人可以依法行使诉权，但代理人认为确认优先权之诉完全可以在本案一审阶段提起反诉，上诉人另案诉讼并以此为由要求中止本案的审理，上诉人的行为一方面不正当地利用了诉讼程序，目的在于拖延承担违约和侵权责任；另一方面也造成审判机关的诉累，极大地浪费了司法资源。

谨此，代理人恳请二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

以上代理意见，恳请法庭采纳。