正确理解和运用“存疑有利于被告原则”

     轰动全国的“ 科技精英”徐建平杀妻案，浙江省高院认为：徐建平称自己是在被害人先打其两个耳光后，才心生怒气而杀人。此节仅有徐的供述而无其他证据印证。故徐建平称被害人对于案件发生有重大过错的理由不成立，不予采信。据此认为徐建平无任何法定从轻、减轻情节罪按照对公民平等适用法律的要求对其判处死刑。很显然法院没有采信有利于被告的供述？为什么没有采信呢？这里涉及到如何正确理解有利于被告原则的问题。

    假如起诉方控告被告人犯故意杀人罪，而被告人提出了正当防卫的辩护理由，则只有当起诉方确证了故意杀人罪、并合理否认了正当防卫的辩解后，法院才可以做出被告人犯故意杀人罪的判决；倘若起诉方未能否认正当防卫的辩解，即使被告人提出正当防卫辩解存在疑问，法院的判决书也不能说：“被告人虽然主张正当防卫，但却无法对此加以证实，因而判决被告人有罪。”而只能说 ：“由于被告人主张正当防卫，因而无法确信被告人故意伤害之罪责，因而宣告被告人无罪。”①。原因是与强大的国家机关相比，被告人显得十分弱小；当发生可能触犯刑律的案件时，公安、检察机关的侦查能力、强制措施与执行力量远远胜于被告人的辩护能力、防御措施与保护力量，为了不致于侵害被告人的权利，被告比原告更应受到优待。所以公安、检察机关对犯罪的证明都不能达到使人们消除合理怀疑的程度，当然只能做出有利于被告人的判决或裁定。

    存疑时有利于被告的原则含义：在对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的判决、裁定。该原则的适用可能表现为许多情形：当事实在有罪与无罪之间存在疑问时，宣告无罪，这可以由存疑时有利于自由的格言来表示；当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，认定轻罪，这可谓存疑时应以轻缓优先；就从重处罚时从轻处罚；如此等等，但全面、准确理解与合理、妥当适用该原则，无疑十分重要，但又决非易事。存疑时有利于被告的理解与适用不能片面化、极端化（可是司法实践司法存在这样的现象：面临争议的案件时，如果主张无罪，就显得时髦、被认为明智；如果主张有罪，则显得落伍、被认为僵化）,导致在任何时候都作出有利于被告人的判断与判决；不要以为越是有利于被告人就越正确、越合理；相反，应当明确该原则的适用条件以及对该原则的限制：

    一、并非在任何场合都必须有利于被告，只是存在疑问时才有利于被告。很明显，任何国家都不可能在任何场合都作出有利于被告的判断与判决。因为，如果说该原则意味着刑事法的适用在任何场合都必须有利于被告，那么，刑法规定犯罪、法院判决有罪，就是对被告不利的，因为违反该原则；刑法规定刑法、法院判处刑罚，也是对被告人不利的，所以违反该原则；刑事诉讼法规定强制措施、司法机关采用强制措施，均属被被告人不利，所以违反该原则。结局只有完全否认刑法、刑事诉讼法，才最有利于被告。然而没有刑法、刑事诉讼法，更是对被告人不利。不仅如此，只有存在合理怀疑时才有利于被告；如果某种怀疑毫无根据、不具道理，纯属无中生有、无端猜测，则不能视为合理怀疑。所谓合理怀疑，应当具备三个条件：第一，合理怀疑的构成依据是客观事实，而非随意猜测；换言之，提出怀疑是基于证据，而不是纯粹心理上的怀疑。第二，合理怀疑的判断标准是理智正常且不带偏见的一般人的认识。所以，当被告人认为法官应当产生合理怀疑时，还不足以构成合理怀疑。第三，合理怀疑的成立标准是证明有罪证据尚不确实、充分，换言之，如果有罪证据已经确实、充分，那么合理怀疑是不可能的。具体到徐建平案中，有人认为，没有证据否定被告人供述就意味着不排除被告人所说的这一情节属实（可被采信），因而应该适用“存疑时有利于被告人原则”！那么本案究竟“是否存在对被告人有利的“合理怀疑”呢？答案是否定的。理由是：一方面正如浙江高院裁定所述，徐杀人证据确实、充分，且由理智正常且不带偏见的一般人依据本案事实证据会对检察机关证明犯罪已经达到使人们消除合理怀疑的程度；另一方面，我国刑诉法要求定罪量刑时达到事实清楚、证据确实充分，故也要求有确凿证据证明该情节，法院才会予以认定。故法院只能做出不利于被告人的判决或裁定。

    二、并非发生任何疑问时，都适用该原则；“存疑时有利于被告”的原则并不适用对法律疑问之澄清。当法律存在疑问或争议时，应当依照一般的法律解释原则消除疑问，而非一概作出有利于被告的解释。刑法要同时实现法益保护后和自由保障两个机能，因此，判断解释结论是否合理，要看是否在法益保护与自由保障两个方面求得平衡，是否在善良人的大宪章与犯罪人大宪章之间寻得协调，而不可能在任何场合都作出有利于被告的解释，尤其是因为我们自己不愿意深层次探究法律条文或者不善于澄清法律一点，而在遇到法律疑点时就来一个“有利于被告”。总而言之，“存疑时有利于被告”的原则只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释。即只有对事实存在合理疑问时，才可能适用这一原则，对法律上的疑问应采用的是正确的解释，而不能采取有利于被告的原则进行解释。另一方面即使事实存在疑问时，也并非一概适用有利于被告人的原则，因为刑法、刑法理论与司法实践对一些疑问形成了公认的、公平的处理原则，应该根据这些原则消解疑问。

    三、在立法上就某种情形设置有利于被告的规定时，对被告人的有利程度，应当以刑法的明文规定为根据，而不能脱离刑法的明文规定无限制地作出有利于被告的解释。刑法以保护法益为目的规定犯罪及其法律后果，因此，有利于被告不可能成为刑事立法原则。不过，刑法也完全可能就个别情形作出有利于被告的规定，司法机关当然应当遵循这种规定，但是司法机关在适用刑法中的有利于被告人的规定时，对被告人的有利程度不得超出刑法规定的范围，换言之，不能因为刑法就某个问题作出有利于被告的规定，就无边无际地有利于被告。

    四、在对行为人的主观心理状态的认定存在疑问时，“存疑时有利于被告”原则的适用受到合理推定的限制。即当刑法要求行为人明知某种构成事实或者具有某种目的，而行为人声称不明知或不具有该目的，导致对行为人主观上是否明知或是否具有该目的存在疑问时，不能轻易适用“存疑时有利于被告”原则作出行为人不明知某种构成事实或不具有这种目的因而无罪的判决；而应根据客观事实合理推定行为人主观上是否具有明知某种事实、是否具有某种目的。推定并非主观臆断，而是根据客观事实推导行为人的心理状态，客观事实正是检验行为人主观心理状态的根据或标准。在推定行为人的心理状态时，推定结论的基础必须是客观行为与行为人心理状态之间的符合逻辑的常态联系推定的方法是，“从被告人已经实施了违禁行为的事实中，推断出被告人是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告人未作任何辩解，推断通常成立。”“强力的推定是完全的证明。”推定作为一种思维形式，是一个三段论推理的逻辑结构，符合三段论的公理。故当司法人呀对被告人的主观心态存在疑问时，应当善于运用合理推定的方法，而不能简单地做出所谓有利于被告人的判决。

    五、虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立。即日本、德国刑事诉讼法上的“择一认定”规定。一方面，不能因为某种特定（尤其是所指控的）罪名不成立，而轻易宣告无罪从而有利于被告，这可谓对“存疑时有利于被告”原则的限制，另一方面，法官只能选择处罚较轻的犯罪判处，这又可谓有利于被告。

    六、在成立共同犯罪的情况下，由于适用“部分实行全部责任”的原则，即使出现了不能查明哪一共犯人的行为造成了危害结果等情况（如笔者承办的一个案件：四被告人均用对被害人拳打脚踢了，均用砖头砸被害人头部、胸部了导致被害人头部失血过多而死亡，但不能查明是哪一个被告人行为导致被害人死亡），所有的共犯人都必须对结果承担责任，而不能适用“存疑时有利于被告”原则。原因是在共同犯罪的情况下，由于各共犯人的行为都是其他共犯人行为的一部分，其他共犯人的行为也是自己行为的一部分，故共犯人不仅要对自己的行为及其结果承担刑事责任，而且也要对参与的整个共同犯罪承担刑事责任，即对其他共犯人造成的结果承担刑事责任。事实上也是落实刑法和刑法理论“部分实行全部责任”原则的规定，而审判实践对此情形经常以事实不清、证据不足为由宣告被告人无罪就是对“部分实行全部责任”规定的违背。