观点一：人的身体不是物品　

　　刘晓原律师认为：一种行为是否构成了犯罪，按照罪刑法定原则，就必须要有法律的明确规定。裸聊行为从表面上看符合“传播淫秽物品罪”或“组织淫秽表演”构成，但分析就可发现，裸聊并不符合播淫秽物品罪的犯罪构成。传播淫秽物品罪，是指向公众传播淫秽书刊、影片、音像、图片、或者其他淫秽物品，其中“影片、音像”特指事先制作、编辑的影音文件。而裸聊是以身体裸露给特定的对象看，人的身体不属于物品，直播的视频也不是事先录制的，所以裸聊行为不符合这种犯罪构成。相反，如果展示的是裸体照片，或者事先录制的裸体视频，则符合“传播淫秽物品罪”的定义。　

　　唐用强律师认为，按照《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）中的有关规定，“裸聊”构成了传播淫秽物品罪。　

　　傅达庆律师和周永强律师则认为，如果认定裸聊构成传播淫秽物品罪，就要求该行为必须有物品这个载体，包括有形载体和无形载体。物品是指一种无生命属性的东西，但“裸聊”中，聊天双方用有生命的身体现场表演，不是对淫秽物品的传播，因为人的身体不是物品。因此，在信息传播的形式上不符合《解释》的规定，将“裸聊”定性为传播淫秽物品罪是不恰当的。如果展示的是裸体照片，或者事先录制的裸体视频，则符合该项罪名的要求。　

　　闫锋律师称，在“裸聊”中，人的身体经过电子信号的转换，已经变成了一个视频图像。从表演者本身来说，展示的是自己的身体，但传播给对方时却已经是一个视频图像，对方看到的也是一个正在生成的音像制品，而并非仅仅是聊天者本人的身体，因此，符合刑法中的物品概念要求。　

　　何桐雨律师认为，即使符合传播淫秽物品罪，还有一个无法认定其具体传播数量的问题，根据《解释》，要构成此款罪，得有传播的具体数量，否则无法将其定罪量刑，而当前网络条件下，如何确定传播数量，从证据上来说也比较困难。　

　　观点二：个人淫秽表演不犯罪　

　　刘晓原律师表示，虽然个人的裸聊行为不是犯罪，但如是组织他人在网上进行淫秽表演，比如一些不法网站推出色情直播视频，点击收费以牟利，则涉嫌“组织淫秽表演”罪。傅达庆律师认为，组织淫秽表演罪，是指组织他人当众进行淫秽性表演的行为。裸聊时有的虽然有淫秽动作，但由于裸聊人是自己在“表演”，不符合组织淫秽表演罪犯罪构成。闫峰律师表示，个人参与裸聊，同时还找他人一起参与，这就是一种组织行为，符合刑法中组织淫秽表演罪规定。何桐雨律师提出，设立组织淫秽表演罪，打击的对象是组织者，而不是参与淫秽表演的个人。裸聊中的个人进行淫秽表演，身份应界定为淫秽表演者，而不是参与者，因此，他们不应构成犯罪。余波律师反对说，组织淫秽表演罪是以牟利为目的而进行的，裸聊者如李某，通过找他人参与裸聊，而获得往站管理权限的提升，这也是一种营利，应算作组织概念的一种。　

　　观点三：个人行为属道德层面问题　

　　刘晓原律师认为，裸聊是属于道德层面的问题，个人之间的裸聊行为，有一定的私密性，且是在虚拟空间进行，对社会没有多大的违害性，所以这种行为应由道德来加以调整和规范。如对裸聊行为，要加以限制和约束，可以在《治安管理法》中加以规定，对这种行为进行行政处罚。在法律没有规定裸聊行为属于违法犯罪情形下，司法机关不应当对裸聊行为“上纲上线”，而在相关法规修改以前，不该用公权力去进行干涉这种个人行为。傅达庆律师认为，裸聊是属于道德层面的问题。个人之间的裸聊行为，有一定的私秘性，且是在虚拟空间进行，对社会没有多大的违害性，所以这种行为应由道德来加以调整和规范。吴焰说，刑法打击的重点应该放在以营利为目的、组织他人进行裸聊或其他色情活动的网站或个人，对于裸聊参与者，则最多按照《治安管理处罚法》来进行行政处罚，就像对待卖淫嫖娼一样。如果立法上将裸聊入罪，则可能是在帮文化行政机关、学校和家长行使相关的监管责任，毕竟上网的地方只有那么几种，若各方面尽职守则，青少年不会被骚扰到。闫锋律师则认为，对于“裸聊”中的参与者来说，自娱自乐并不是目的，他们的主观目的是“传播”，对不特定的多数人的传播。因此，为了保护多数人，应该用法律的手段来调整这种行为。赞同此观点的唐用强也认为，为了多数人的利益，需要公权力介入，用法律来规范裸聊等行为，因此应尽快从立法上完善相关的法律规定。　

　　此案给我们的思考：　

　　一、裸聊应当入罪不？　

　　广受国人关注的北京市首例网上裸聊案因无定罪依据已经撤诉，但裸聊案的风波远未平息。许多专家学者纷纷呼吁要完善我国的相关立法，北京市检察院公诉处副处长、法学博士王新环在接受法制网记者采访时认为，为了维护网络秩序和互联网的健康发展，裸聊行为应当入罪（4月16日《华夏时报》）。　

　　裸聊行为能否单独入罪，纳入刑法打击的范围？不是一个简单的立法技术的问题，应将裸聊行为置于刑法的内在逻辑结构、基本原则、发展趋势以及诱因和犯罪结果的关系等因素中综合考量，权衡利弊，比较得失。同时，还要考虑实践层面的可操作性问题。目前，社会上存在一种刑罚依赖思想和重刑主义，对于一些社会越轨行为，首先想到的是用刑罚狠狠打击，将一些社会危害不大及私人领域的事情也要纳入刑罚的范围。这造成我国的犯罪罪名越来越多，我国1979年有114个左右的罪名，到1997年膨胀到412个，并且在以后的立法解释和司法解释中又将一些行为规定为犯罪。　

　　由于刑罚本身是一种恶，因此刑罚必须具备谦抑的品质。即运用刑罚手段解决社会冲突，除危害行为必备相当程度的社会危害性外，刑罚的使用还必须具有无可避免性。裸聊行为，即便具备了刑罚所要求的可罚性，也未必就具备了刑罚要求的必罚性。事实上，通过社会治安等行政处罚，加大网络服务商的监管责任，完全可以控制乃至扑灭裸聊这股邪火。既然条条道路通罗马，又何必祭出刑罚这把双刃剑？　

　　动辄吁请入罪，表面上看是对法治的追求，其实是对法治精神的背道。亚里士多德说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”“上帝的归上帝，撒旦的归撒旦”。入罪无小事，必须时刻保持冷静理性的大脑。头脑发热虚火上升不计后果的激情立法，是非常危险的，甚至比裸聊邪火更为有害。（刘金平，《裸聊的邪火和专家们的虚火》2007年04月19日《红网》）　

　　二、罪，不是随便往上靠的　

　　５月２日，公安部相关负责人介绍了全国开展打击网络淫秽色情专项行动的进展情况。公安部公共信息网络安全监察局钟忠处长表示，2004年最高人民检察院、最高人民法院曾经出台互联网关于传播淫秽信息的有关司法解释，对在互联网上传播淫秽色情信息有明确规定。“裸聊”应该往传播淫秽信息的规定上去靠（５月３日《京华时报》）。　

　　按照钟处长的逻辑，“裸聊”就属于或者等同于传播淫秽信息，就可以追究行为人的刑事责任。如果钟处长的上述言论纯属个人观点，那还可以理解，但如果他的言论代表了官方的声音，那么不仅贻笑大方，而且使人不寒而栗。　

　　因为，罪刑法定原则既是法治的基本要义，也是我国刑法的基本原则。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”早已经深入人心，作为执法机关的公安部门，如果还抱着“往上靠”的方式来办案，让人感到的只有匪夷所思。　

　　确实，互联网技术的发展，在给人们带来巨大便利的同时，也带来了一些负面的影响，比如“裸聊”，有伤风化，有一定的社会危害性，对涉世不深的青少年伤害尤甚，应采取措施予以规制。但按照目前的法律规定，“裸聊”并不属于犯罪行为，也不属相关司法解释中的“传播淫秽信息”，故不能用刑法来对“裸聊”者定罪处罚。这没有半点变动的余地，更不能随随便便“往上靠”。　

　　“往上靠”的思维，是典型的类推思维，对于法律没有明文规定的，执法者可以用类推的方式来找“依据”。但类推的恶果是任意扩大了刑罚的范围，使公民的基本权利得不到切实的保障，所以在１９９７年修订的刑法中，从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发，明文规定了罪刑法定原则，并废止类推，这成了我国刑法发展甚至是我国法治建设发展史上的一个重要标志。如果再用类推的方式来办案，岂不是逆流而动开倒车？　

　　对于罪刑法定原则的重大意义，法国刑法学家卡斯东·斯特法尼曾有过精辟的描述：“由立法者来确定哪些行为是应当受到惩处的行为并且规定相应的刑罚，这就使刑事处罚有了‘确定性’，从而强化了刑罚的威慑力量，社会只会从中得益”。对待“裸聊”等“新生事物”，绝对不能凭感情用事，而只能严格遵循法律及其基本原则，否则只会得不偿失。《作者：庚向荣《检察日报》　

　　三、公权随意越界比裸聊更可怕　

　　网络的迅猛发展，在给我们带来极大的便利同时，也衍生了不少负面的东西，裸聊就是其中典型的一种。当然，这里所说的“负面”，更多是指道德层面的，而非法律层面的违法犯罪。具体到该案中的李女士，她与多人一起裸聊，有违公序良俗是毫无疑义的，她的举止放在哪个国家，都会被为社会的主流价值观所排斥与谴责，但她是否就该被公安机关捉拿，被检察机关起诉，最后被法院定罪呢？这就涉及一个重要问题：在日益多元化的当下，应该如何看待那些背离社会道德、但又没有对公共利益造成多少损害的言行举止呢？　

　　从报道可知，李女士裸聊有着明显的私密色彩：一，裸聊是在私人空间进行的；二，裸聊是为给空虚的生活寻找寄托，而不是像一些机构把裸聊当作非法的营利手段，借以大肆牟利。换句话说，李女士裸聊很不道德，但它毕竟是局限于个人空间的个人行为，没有面向公众传播与辐射，对公众利益的损害可以忽略不计。对这种性质的裸聊，目前法律并没有明确禁止，按“法无禁止即可为”的法治原则，李女士在法律层面上是无可非议的。也正因为这点，北京石景山区检察院最初提诉的“聚众淫乱罪”找不到法律依据，最后撤诉了事。　

　　这样的处理是明智的，也是审慎的。与“法无禁止即可为”相对应的是“法无授权不可为”，这是公权机关行事的一个基本准则，严格区分法律与道德的界限，对公民私权范畴的事，要慎之又慎，如果公权力包打天下，动辄介入个人生活，侵犯公民隐私，将吃力不讨好，给自己惹来无尽的烦恼。　

　　此时我突然想到另一个真实案例。1998年某地警察巡逻时发现一对男女光天化日之下竟在广场上做爱，旁边有不少围观者。警察将两人逮捕并欲追究其刑事责任，但随后警察犯难了，因为不知道该按照什么罪名来处罚。最终，这对男女被无罪释放。从法律的角度来看，这个案件，一是行为人的行为有伤风化，给社会带来了危害；二是司法机关正因为看到这种危害而想方设法要治他们的罪；三是司法机关最后都因法律没有明文规定罪名而不得不放弃追责，而裸聊似乎也正朝着那样的步子前进。　

　　当然，这并不表明笔者就支持裸聊。相反，我建议国家应当修改刑法，因为无论社会怎样开放，健康文明的生活依然是社会的主旋律，我们应努力追求正义与公平。当然我们无法强求每一人都那么高尚，对哪些限制在个人范围、不影响公众利益的失德行为，不妨宽容待之，或予以道德谴责，或许，良莠不全、泥沙俱下是生活走向多元丰富不得不付出的代价。　

　　如果说，类似裸聊的不道德行为，只要它不触犯法律，我们暂且可以容忍之，但公权机关随意干预私权却无法容忍，因为公权力一旦超出法律许可走向滥用，它的影响面无法估算，它对社会的危害要远甚于裸聊。可以说，在当下，约规范权力的运用比约束公民的私德更有紧迫性，意义也更深远。基于这一点，李女士该案中，一个不该被一笔带过、更值得我们关注的问题是：当地警方是通过什么手段“抓获”在自己家中裸聊的李女士的？如果没有明确的法律授权，就随便闯入公民家中将人带走，这算什么行为？这样的执法即使出发点再好，在实质上不就是对公民权利的粗暴打压吗？不道德的裸聊事件背后，隐藏着公权力运用的程序正义缺失等问题，它不该这样被忽略。(作者：修仰峰《新华网》2007年4月29日)　

　　四、制裁裸聊――法律没有说法　

　　据新华网4月19日报道，公安部初步统计，在被抓获的未成年犯罪嫌疑人中，近80%的人因受网络色情诱惑而犯罪。在我国的1.37亿网民中，有2300万是18岁以下的未成年人，其中有46%的未成年人经常光顾色情网站，一些青少年因沉迷于网络色情，最终走上违法犯罪的道路。在某种程度上，聊裸就是精神鸦片，这种精神鸦片虽然没有凶杀案那样血腥，但造成的社会影响同样极其恶劣。尤其对于青少年，一旦沾染上这类精神鸦片，后果不言而喻，打击裸聊，是社会的必然趋势。　

　　第一、裸聊制裁问题，行动中主要打击组织者。在提到网络色情的危害时，钟忠说，网络淫秽色情的危害并没有人们想象的那么简单。成年人还好些，一些十几岁的未成年人在看了网络淫秽色情录像后，曾发生参与强奸、抢劫犯罪的刑事案件。太多的淫秽色情把互联网变成了精神的染缸，这也不利于互联网的健康持续发展。当记者提问观看“裸聊”表演是否会被制裁时，钟忠表示，此次专项行动中，公安机关主要打击组织“裸聊”的人。　

　　第二、网络空间管理，网站应对出租空间负责。近三年来，公安部等相关部门持续不断开展打击网络色情的行动。要想治本还要从加强互联网管理入手。互联网提供介入服务、提供互联网数据中心、推广主机和虚拟空间服务的单位应该落实相应管理责任。比如，用户租用空间、开网站时，上述单位应该知道用户是谁、他的空间用来干什么。网站应该及时删除论坛、聊天室传播淫秽色情的小说、图片、电影。运营商在明知出租的空间正在被用于网络淫秽色情时，有义务向有关部门举报，知情不报将被罚款。　

　　第三、完善相关法律法规。由于网络民展快，建立色情网站趋于容易，要制裁这一现象还是很有难度的，而且，目前法律对于视频裸聊这类色情活动，目前尚无定罪标准，呼吁有关方面针对视频裸聊这一现状，尽快完善相关法律法规，可以借鉴日本和我国台湾地区的立法经验，将“有伤风化罪”列入刑法，为打击犯罪提供明确的法律依据。无论从加强法治建设的角度，还是从净化社会环境的要求，法律都不能给新的犯罪行为留有任何可钻的空子，对于裸聊行为，法律同样不能听之任之。　

　　余 论　

　　北京市人民检察院公诉处副处长、法学博士王新环在接受记者采访时表示，目前“裸聊”的动机、目的主要有三种情形：一是填补精神空虚；二是以牟利为目的，为吸引网站人气和点击数，以吸引广告，三是实施违法犯罪，以“裸聊”诱惑为手段，搞网络诈骗和实施其他网络犯罪，以获取非法利益。　

　　裸聊，对于未成年人可能出于好奇；对于未婚成年人，可能出于空虚；对于已婚者，可能出于双方没有体贴照顾好。我们应该深刻认识到这种行为的根源，才能对症下药，才能更好用自己崇高的形象，端正的作风，照顾好一代。因为，在民众的呐喊声中，在法治滞后而网络发达的前卫中，作为一个法律工作者，我不想温柔地死去，死于裸聊。　

　　2008-2-22初稿2008年8月8日定稿，重庆　

　　附：《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第九条 刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。　

　　附：（1）2005年9月，杭州余杭警方以涉嫌组织淫秽表演罪，依法刑事拘留一名非营利性裸聊男子。（2）2005年10月，江苏盐城一男子在家上网，通过视频与他人裸聊，被警方抓获，涉嫌淫秽色情表演，被治安处罚3000元。（3）2005年11月 ，福建首例裸聊案一审宣判，许昌胜等6人利用网络，通过视频进行淫秽表演等非法获利80多万元，主犯许昌胜因传播淫秽物品罪被判无期徒刑，其余5人分获10年至1年8个月不等的有期徒刑。（4） 2006年9月，上海市警方破获一起视频裸聊案，被召集进行裸聊表演的10多名女子受到治安拘留、罚款等处罚。（5）2007月8日晚上11时许，巢湖市公安局查处洪某某利用互联网进行裸体视频表演。警方查获用于网络视频色情违法犯罪活动的物证41件，记录犯罪活动账本2本，银行存折、卡6件，现金9200元，网络账号15个，非法营利来往账户4个，涉案金额达数万元，涉案人员达20多人。