【案情简介】2005年7月14日，原告曹**在南平第*医院处实施高位直肠癌根治术。2005年9月30日该院对原告肠镜报告原告直肠8cm处直肠阴道瘘。2005年11月4日该院对原告“横结肠造口”。原告直肠阴道瘘没治好，“横结肠造口”失败，给原告身心带来巨大的伤害。经南平市医疗鉴定委员会2008年5月9日鉴定，认定被告对原告的诊疗构成三级甲等医疗事故，医院承担主要责任。原告索赔未果，向法院提出诉讼。福建国富律师事务所南平分所胡雄善、金涛律师依法承担法律援助义务，为其担任诉讼代理人，目前该案一审已开庭审理。

代 理 词

审判长、审判员： 

根据民事诉讼法、法律援助条例的有关规定，福建国富律师事务所南平分所依法接受原告曹**的委托，指派我出庭担任代理人提供法律援助，现发表如下代理意见：

一、原告以提起诉讼的方式解决本案医疗事故纠纷于法有据。

1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“民事证据规定”）第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，不难看出，即使是单方申请并做出的鉴定结论，另一方也需要提供足以反驳的证据，才能推翻鉴定结论，何况《医疗事故技术鉴定书》（南医鉴【2006】38号）是经双方共同申请并认可的合法证据。《民事证据规定》第五十九条也规定当事人有权要求鉴定人出庭质询，被告如果对《医疗事故技术鉴定书》持异议，完全可以正当行使自己的权利。因此，该《医疗事故技术鉴定书》的真实性、合法性和关联性是毋庸质疑的。再者，被告提交的二次鉴定申请，仅能表明被告可能已提出重新鉴定申请，但是申请并不意味着二次鉴定程序必然发生，被告不能提供鉴定部门已经受理的证据，应承担举证不能的责任。

2、根据《医疗事故处理条例》第二十二条：“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起１５日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。”《医疗事故处理条例》第40条也规定：当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提起诉讼的，卫生行政部门不予受理；卫生行政部门已经受理的，应当终止处理。该条明确了卫生行政部门和人民法院受理医疗事故争议案件的管辖权冲突和解决办法。即当事人向人民法院起诉将排斥卫生行政部门对医疗纠纷的管辖权。据此可知，二次鉴定并非启动司法诉讼的前置程序，法院受理医疗事故损害赔偿争议无需经过二次鉴定。

二、原被告双方形成医疗合同法律关系，被告因其医疗过程中的过错已给原告造成侵权损害结果。

医疗服务合同关系是一种基础法律关系，是医疗事故纠纷发生与存在的前提与条件。原告提交的证据1、2、3表明，原被告双方已形成医疗合同法律关系，本案被告作为医疗服务提供者，其不当履行医疗职责的行为已造成原告严重的损害结果，其性质应认定为医疗侵权行为。

被告的行为符合医疗侵权行为的构成要件：

第一，被告南平市第*医院及其医务人员实施了医疗行为。

从《医疗事故技术鉴定书》第六部分“诊疗概要”以及证据2、3整理的病理资料表明，被告及其医务人员自2005年7月11日起对原告实施了入院查体、直肠癌根治术、化疗、横结肠造瘘术等一系列医疗行为。

第二，被告的医疗行为已造成原告的损害结果。

《医疗事故技术鉴定书》第六部分“诊疗概要”载明：原告2005年7月14日进行直肠癌根治术后，在被告采取不当的诊疗方案的情况下，于2005年9月30日诊断为“直肠阴道瘘”；被告于2005年11月5日对原告实施了“横结肠造瘘术”，但原告术后仍然出现“瘘口未闭”的严重后果，对原告造成的身心痛楚持续至今。

第三，被告的医疗行为与损害后果有因果关系。

《医疗事故技术鉴定书》第八部分“分析意见”载明：“医疗机构的以上不足与患者‘直肠阴道瘘’至今未愈合存在一定的因果关系”。

第四，医疗机构及医务人员主观上有过错。

民法上将主观过错区分为故意、重大过失和一般过失，《医疗事故技术鉴定书》第八部分“分析意见”也载明：“医疗机构对患者所出现的并发症发现不及时，观察及处理不到位；出现‘直肠阴道瘘’后仍继续给予化疗，指征掌握不当”。由此可以认定，被告的医疗行为存在重大过失。

    三、被告提供的证据及质证意见不具有证明力，应承担侵权事实成立的诉讼后果

1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“民事证据规定”）第四条第一款规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。也就是说，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错推定。被告所提供的三组证据,与本案待审事实无关，被告不具有免责或减轻责任的任何法定事由。根据《民事证据规定》第二条：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告应当承担侵权事实成立的诉讼后果。

2、庭审中，被告始终忽视医疗事故的举证责任倒置原则。例如，关于赔偿期限1087天的构成，只要原告提供了入院病历，并持有被告的至今住院的证明，即能证明原被告双方形成医疗合同关系，被告需要自行区分那些时间是原发病治疗时间，那些是并发症治疗时间，同时对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

关于是否需要陪护的问题，《医疗事故技术鉴定书》已经认定被告的行为构成医疗事故，并造成原告6级伤残，难道伤残的人生活上还需自理？这种众所周知的事实，依据《民事证据规定》第九条，原告无需举证。

关于上一年度职工工资的具体适用问题，《医疗事故处理条例》规定为“医疗事故发生地上一年度职工年平均工资”，在具体时间没有明确，但代理人认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“‘上一年度’”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”，根据相关的立法原则，原告的实际伤害程度以及帮助弱势当事人的原则，法庭可以参照适用。

四、被告应对其侵权行为承担相应的赔偿责任，并对原告履行相应的后期治疗和康复义务。

《医疗事故技术鉴定书》第九部分“结论”载明：“本例属于三级甲等医疗事故，医方承担主要责任”，根据《医疗事故分级标准（试行）》相关规定，三级甲等医疗事故对应人身损害六级伤残标准。同时，依据《民法通则》第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，被告有义务就其侵害原告的人身权及其带来的财产损失，承担侵权损害赔偿责任。同时，被告也有义务根据《医疗事故技术鉴定书》的“医疗护理医学建议” 对原告履行相应的后期治疗和康复义务。

五、被告关于22万元医疗费应予以抵消的诉求，不属于本诉范围，要求法庭不予审理，予以驳回。

综上所述，原告以提起诉讼的方式解决本案医疗事故纠纷于法有据；原被告双方形成医疗合同法律关系；被告因其医疗过程中的过错已对原告造成侵权的损害结果；被告未能履行法定的举证责任，应承担侵权事实成立的诉讼后果；被告应对其侵权行为承担相应的赔偿责任，并履行相应的后期治疗义务。谨此，代理人恳切要求法庭依法支持原告的诉讼请求：

1、判令被告承担对原告造成人身损害所发生的治疗费用（截止到2008年9月30日）。

2、判令被告承担原告继续治疗费用(2008年10月1日之后所发生的医疗费用)。

3、判令被告承担医疗损害赔偿费用直至痊愈止，计算至2008年9月30日为351577元，其中：住院伙食补助费16305元，陪护费96743元，伤残赔偿金93030元，残疾用具费79354元，交通费8562元，精神损害抚慰金46515元。

4、判令被告退还原告肠瘘发生预交医院款1000元；判令被告赔偿原告用于购买白蛋白费用3938元；赔偿原告到协和医院拍MRI费用1330元。

5、判令被告赔偿参加医疗事故处理的原告家属(1人)所需交通费、误工费共计4800元。

6、判令被告承担全部诉讼费用。

以上代理意见，恳请法庭采纳。

代 理 人：胡雄善 金 涛

                          二○○八年十一月十二日