【案情简介】彭**与**村委会签订《关于彭**承包造林和抚育**坑山场及还款办法的协议书》，承包**坑200亩山场，二十余年如一日，造林、抚育至今。2008年初欲办理采伐手续，到林业部门咨询后，知悉该村委会已于2003年将该山场林木承包权非法转让给**市农村信用社，而该社又将该林权转让给彭XX，协商未果，彭**提起诉讼，一审判决驳回其诉讼请求。福建国富律师事务所南平分所胡雄善、金涛律师依法接受彭**委托，担任其二审阶段诉讼代理人，目前该案二审已开庭审理。

代  理  词

审判长、审判员：

根据《民事诉讼法》规定，我受上诉人彭**的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任其二审诉讼代理人，参加诉讼活动。根据庭审中争议的《关于彭**承包造林和抚育**坑山场及还款办法的协议书》（以下简称：协议）的性质、确定的法律关系以及被上诉人之间签订的林权转让合同效力认定等关键问题，阐述如下代理意见：

一、     协议是独立存在且合法的合同文书，而不是补充协

议

协议的名称是“协议书”而非“补充协议”。协议的名称表明彭**承担的义务是“承包造林和抚育**坑山场”，并非按劳取酬养护山林。协议的内容也约定了双方基本的权利义务。

二、上诉人与被上诉人**村委会形成林业承包合同法律关系，而非劳务关系

（一）《协议》的形式和内容均表明双方形成承包关系

1、协议的前言内容约定承包造林期限为30年，《农村土地承包法》第二十条规定：“林地的承包期为三十年至七十年”，协议约定的承包期限符合法律规定，而劳务合同关系一般为临时性。

2、协议第二条约定的关于造林收益是采用分成方式，而非按劳取酬领取固定报酬。且劳务合同以供给劳务本身为目的，受雇人不追求劳务所产生的结果，仅领取提供劳务的报酬。就本案而言，双方绝不可能形成雇佣关系，而应当认定被上诉人**村民委员会是发包人，彭**是承包人，双方确已形成林业承包合同法律关系。

3、《福建省集体林业用地和林木承包管理办法》第十三条规定：“责任山种植的林木按‘谁造谁有’的原则确定林木所有权”。协议的前言内容已经表明“甲方帮乙方出面贷款伍仟捌佰元”，协议第三条也约定具体的还款办法，协议两部分内容可以证明以下事实：

首先，进一步印证该协议属于林业承包合同法律关系，试问，如果彭**仅仅是提供劳务，何来雇主为雇员出面贷款之说？只有在承包合同关系中，发包人在一定的前提下为了双方共同的利益，才有可能为承包人的贷款提供帮助。

其次，虽然协议的文字不多，但“帮”字已经表明贷款人应当为彭**，如果是**村民委员会以自己的名义贷款，则协议完全可以省略“帮乙方”，只需直接表述为“甲方贷款伍仟捌佰元”。协议之所以约定这样还款办法是由于**村民委员会是彭**贷款的担保人，为避免承担连带还款责任，而做出强制限期还款的约定。

再次，证明了彭**获得的贷款资金是用于承包林地的造林、抚育的用途。

（二）双方的履约行为亦可确定承包关系

1、协议履行期间，上诉人通过自主贷款，取得造林资金，对鸭母坑山场200亩的荒山实施造林、抚育，至今长达二十余年,上诉人已履行林业承包合同。

2、关于领取造林伙食费、抚育伙食费、造林款、抚育验收款等事实，不影响上诉人与**村民委员会之间形成林业承包合同法律关系。

首先，地方性法规已明确规定“经济报酬”是承包合同应具备的主要条款。《福建省集体林业用地和林木承包管理办法》第十五条规定：“承包必须签订书面合同。合同应具备的主要条款：作业面积、四至，承包内容和项目，生产技术要求和作业方式，起止期限，经济报酬，奖惩办法，违约责任等。”

其次，上诉人领取款项是造林补助款，而不是“造林工资”。《森林法》规定：“国家和地方政府对集体和个人造林给予经济扶持、保护承包造林个人依法享有的林木所有权和其他合法权益”。**村民委员会代领并转交上诉人的造林款及抚育验收款表明，上诉人作为实际承包人有权享有政策给予的造林补助。同时，基于被上诉人**村民委员会确有支付上诉人造林伙食费的事实，《协议》第二条才约定林权及造林收益按照上诉人70%、**村民委员会20%、**村民小组10%的比例分配。

三、     被上诉人**村委会无权处分彭**林木承包权

（一）上诉人依法成立而且有效的协议仍在履行阶段，上诉人依法享有法律保护的承包经营权。《物权法》第一百二十五条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。同时，通过二审阶段的调查表明，**村委会转让的林权不属于**村委会与林业部门合造的项目林，**村委会的非法转让行为已侵犯上诉人的林地承包经营权。

（二）即使上诉人存在违约事由，**村民委员会依据《协议》约定“值价财产抵还贷款”，也应当按照《物权法》第一百九十五条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”的规定与上诉人达成受偿协议。退一步说，即使双方未能达成协议，**村民委员会也应当依据《物权法》第一百九十五条第二款：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”的规定，依法行使担保物权。

    四、被上诉人**市农村信用社及彭XX并非善意取得林木承包权

（一）**村民委员会与**市农村信用合作联社签订的林权转让合同约定的所谓归还贷款本金，不具有真实性、关联性。

首先，**市农村信用社一审阶段提交了《付款凭证》和《普通林权转让合同》以此证明**村民委员会贷款及债权债务抵销的主张。只需互相比较，就能够发现这两份证据是漏洞百出，自相矛盾。

1、《付款凭证》载明的借款人是**村经济联合社，而《普通林权转让合同》的转让主体为**村民委员会，二者主体自相矛盾。且**村民委员会在质证意见（P9）中也承认了“原告方在1991年以前欠信用社贷款，由村委会担保”的事实。因此，《付款凭证》记载的实际贷款人只能是彭**。

2、《付款凭证》载明的借款时间为94年5月10日,借款期限7个月，到期时间是94年12月10日；而《协议》内容可以表明，无论是彭**还是**村民委员会贷款，肯定是在1989年12月26日协议生效之前所发生的，二者在时间上根本无法吻合。

3、《普通林权转让合同》生效时间为2003年11月15日，且被上诉人认为是债权债务进行相互抵销，而《付款凭证》却表明借款人在2003年12月29日又还款15000元,试问,如果债务已经抵消,为何原借款人还要向信用社偿还贷款?

以上分析可以看出，**村民委员会与**市农村信用社相互串通，提交不实证据，所谓的《普通林权转让合同》显然属于《合同法》第五十二条第二项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”的无效合同，根据《物权法》第一百零六条关于善意取得条件的规定，**村民委员会与**市农村信用社二者之间的林权转让行为显然不存在任何善意之举。

（二）**市农村信用社与彭XX签订的《林权转让合同》第六条约定了“风险程度”，可以表明彭XX受让时已经明知该林权存在瑕疵，而且再次转让时对于成长年限已经至少12年，面积175亩的成材林，转让价格仅仅1.5万元，明显属于不合理的低价转让。该合同不符合《物权法》第106条善意取得的法定条件。彭XX也没有任何法定依据能够善意取得上诉人的合法财产。

    五、关于法律适用的建议

（一）上诉人依法成立而且有效的协议仍在履行阶段。且被上诉人提供的证据材料也能够印证上诉人一审阶段的诉讼请求。《福建省林木林地权属争议处理条例》第十三条规定，未取得《林权证》可以以当事人之间依法达成的协议，作为处理林木林地权争议的依据。上诉人的合法权益本应受到法律保护。

（二）在认定各被上诉人之间的林权转让合同的效力认定，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。”对于本案被上诉人之间未经承包人同意签订定的《普通林权转让合同》以及《林权转让合同》应当依法认定无效。

综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当。上诉人恳请二审法院在审理查明事实后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）款之规定，依法撤销原判，并判决支持上诉人上诉请求。

代 理 人：胡雄善  金  涛

二00八年十一月是十八日