胡雄善.金涛：成功代理词回贴 

建设工程施工合同纠纷代理词

审判长、审判员：

我接受被告泉州市XX水利水电建设工程有限公司的委托，作为诉讼代理人参加本案诉讼活动。庭前我仔细听取了委托人的陈述，认真查阅了原告建阳市巨龙水电开发有限公司诉被告建设施工合同纠纷一案的全部材料。2005年7月25日，在法庭主持下进行了证据交换，之后，在原告方出尔反尔撤回鉴定申请的情况下，被告方才向法庭提出了鉴定申请。今天本人又参加了法庭调查，通过这一系列诉讼活动，我对本案情况有了比较全面的了解。现根据《中华人民共和国律师法》第二十七条的规定，针对本案实际，发表如下代理意见：

一、被告始终信守合同，“屡屡违约”、“严重违反设计要求”的恰恰是原告。

1、在被告进场施工以前，隧洞工程已有前任承包商南平市水利电力工程处进场施工，时间长达数月之久，且与原告产生合同纠纷，最终被迫退场（见证据序号：15、16）。由于两个工程队都曾参与隧洞工程施工，即使如原告所云“抬高平洞58.2公分”，又岂能证明是谁所为？更何况58.2公分的数据未经检测，如何认定？再者，即使平洞抬高了58.2公分，也不会影响工程质量及使用功能。2、原告屡屡违约，时时更改设计方案且不及时提供，或者提供非法图纸强令被告施工，甚至提供不合格材料（如向被告提供过期失效爆破材料等），造成窝工、延误工期及被告经济损失等等，凡此种种不一而足（见证据序号：1、2、4、5、9、20及其他相关证据）。

二、被告施工的工程业经政府权威部门检测合格，所谓“所有的指标均达不到设计要求”一说毫无根据。

事实上，被告施工的工程始终都在政府相关部门及原告的监督之下，自2004年9月22日至2004年12月6日，曾十多次经建阳市建设工程质量监督站、福建省建筑工程质量监督检测中心站检验合格，符合国家强制推行的“CMA”质量认证标准，其中2004年12月6日的检验报告，则是由原告委托福建省建筑工程质量监督检测中心站检验的，可见原告关于工程质量不达标的指责，已经不攻自破（见证据序号：11、12）。

三、施工进度达不到合同要求并非被告所致，而是原告方面直接造成。

1、根据《龙井电站工程施工合同》附件二《龙井电站工程建设招投标文件》第三条第5款、第6款的规定，被告在当时就递交了施工资质、安全资质证明材料及进场施工机械清单，证明被告具有合法有效的施工资质和安全资质，且施工机械设备齐全，施工技术力量雄厚，并得到了原告的认可，因此，原告在诉状中关于“被告的施工技术力量薄弱、施工机械设备不足，其施工进度根本达不到合同的要求”的指责，纯属子虚乌有，不负责任（见证据序号：17、18、19及《龙井电站工程施工合同》附件二《龙井电站工程建设招投标文件》）。2、建阳市崇雒乡至右巨村的公路全段封闭施工，造成被告进退两难，人员设备皆不能发挥正常功效，是影响工程进度的重要原因，由此还给被告造成了重大经济损失。在《建阳市崇雒龙井电站施工补充协议》中，双方有这样的约定“因崇雒至右巨道路全封闭施工造成施工材料无法正常供应，故施工工期延期至2005年5月1日”，这一客观事实是不可否认的，值得一提的是，上述情况原告事先完全知道，却有意对被告进行隐瞒，不知居心何在？如果把这一客观原因造成的工期延误归咎于被告，还有什么公平公正可言？3、造成工期延误的还有原告频频违约的因素，如原告反复多次随意变更设计等等，根据《龙井电站工程施工合同》第二部分第三条第10款约定“因发包人未能履行约定或重大设计变更造成工程量增加，工期顺延”，显而易见，分明是原告违约，却要把责任推给被告，不知是何逻辑？（见证据序号：1、3、4、5、6）。

四、被告停工完全是原告违约在先所致，完全是不得已而为之，撤离设备和人员的指责与事实不符。

1、根据《龙井电站工程施工合同》第二部分第六条第18款第（1）项规定“承包方每月5日提交上月份工程量报告，经工程师确认后，10天内付款，当10日后款项未付清造成承包方停工，在停工期间所有责任和费用由发包人承担”，但是，在被告按月向原告提交上月份工程量报告后，原告却以种种借口拖延审核，拒不付款，或者支付不足，或者拖延支付，虽经被告反复催促，原告总是不予理睬，2004年12月11日，被告再次向原告递交《报告》，提出交涉，但原告仍然迟迟不予答复。从2004年10月份起，被告在未收到款项的困难情况下，出于恪守合同的诚信和高度的职业道德，一直坚持施工到12月份，直至“弹尽粮绝”，万般无奈，才被迫停工！2、被告当时并未撤离机械设备，而是为了便于管理才集中存放，所有的机械设备仍在工地，难道原告熟视无睹？（见证据序号：10、13）在本案诉讼过程中，即2005年6月29日被告在征得原告同意的情况下，才撤回了机械设备。

五、原告超额支付工程款与事实不符，理应如数向被告返还工程保证金15万元，偿还拖欠的全部工程款，赔偿因其违约而给被告造成的经济损失。

原告称“已超额支付了工程款，根本不存在拖欠工程款事实”，这一主张没有任何证据。被告于2004年10月8日制作的《月进度报表》、2005年1月13日制作的《决算书》，都可以证明原告拖欠工程款的事实。根据《决算书》，原告应付给被告工程款131.1406万元，扣除已付的105万元，尚欠工程款26.1406万元，加上工程保证金15万元，两项合计应付给被告款项41.1406万元。另外，因其违约行为而给被告造成的经济损失仍应予以赔偿（见证据序号：13、14、7、2）。

此外，原告先后提供的九份书证，并不能证明其诉讼主张成立，更不能证明被告有任何违约的事实。值得附带一提的是，原告用于指责被告违约的文书、语气，与其指责第一任承包商（南平市水利电力工程处）的文书、语气几乎是惊人的相似！目前，在尚未终止施工合同、第二任承包商（被告方）尚未撤出工地的情况下，原告又找来了第三任承包商进场施工，这与一个人尚未办理离婚手续而又与第三者同居有何两样？由此，被告不得不怀疑原告的履约诚意和资信，同时，也为原告的上述一系列违约行为找到了注解。因此，被告认为，只有经双方清算、由原告返还拖欠的全部工程款及工程保证金的情况下，才能解除合同关系。根据上述事实和理由，本代理人要求法庭：

一、驳回原告的全部诉讼请求；

二、判令原告返还工程保证金15万元；

三、判令原告偿还拖欠的全部工程款。

以上代理意见，恳请法庭采纳。

福建国富律师事务所南平分所律师 胡雄善

                     2005年11月14日