【简介】Z**因建设工程合同纠纷一案，将福建省**工程处和福建省**工程处**市**水电站工程项目部及**市**水电开发有限公司诉至法院，要求三被告支付总额达230万元的工程款及利息，并承担连带责任。金涛律师接受福建省**工程处和福建省**工程处**市**水电站工程项目部的委托，作为代理人参与本案诉讼。案件历经三次开庭审理，双方最终达成调解协议：被告向Z**一次性支付105万元，双方不再主张任何债权。至此，代理人为当事人挽回经济损失125万元。

代 理 词

审判长：

根据《民事诉讼法》的有关规定，我受本诉被告及反诉人福建省**工程处和福建省**工程处**市**水电站工程项目部的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任两被告的诉讼代理人，参加诉讼活动。现根据双方当事人提交的证据以及庭审调查情况，就本案焦点问题发表以下代理意见：

    一、确定争议主体间的法律地位及法律关系，是解决本案讼争的基础条件

从《施工协议书》（编号：YD/C1、C2）主体和内容来看，**市**水电开发有限公司是**水电站枢纽土建工程的建设单位，即发包人。福建省**工程处是具备承包大型水利水电工程及辅助生产设施的建筑安装和基础工程的二级施工企业，是项目的合法承包人。二者之间形成工程建设合同法律关系。

福建省**工程处关于成立**水电站工程项目部及任命负责人的文件可以证实：福建省**工程处**市**水电站工程项目部是内设机构，不具有独立法人资格，不能独立承担民事权利义务。《建设工程施工合同管理办法》第三条规定：“承办人员签订合同，应取得法定代表人的授权委托书”。福建省**工程处并没有授权许可项目部对外签订合同。根据《合同法》第四十八条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，项目部擅自对外签订的合同不能约束福建省**工程处。

从《协议书》和《二期土石方工程施工合同》的内容看，其性质属于劳务分包合同。根据《建筑业企业资质管理规定》第五条：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业”的规定，原告作为具有完全民事行为的自然人，不具备法定的施工资质条件，在明知合同相对人无权对外签订合同的情况下，未取得有权人的追认，也未行使合同解除权。原告存在明显的过错，由此造成的不利后果，应但由原告自行承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：解释）第一条的规定，《协议书》和《二期土石方工程施工合同》应当认定为无效合同。

本案原告并不是所谓的“农民工”，而是没有任何施工企业资质的实际施工人；在施工过程中，被告支付的是工程价款，而不是劳务报酬。本案是建设工程施工合同纠纷，而不是雇佣关系中的劳务报酬纠纷。因此，应当适用建设工程类法律法规、司法解释。同时，参照部门规章和行业性规范文件来解决本案讼争。

二、建设工程施工合同无效的情况下，建设工程经竣工验收合格，是原告有权主张结清工程价款的前提条件

   《解释》第二条规定：“施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。对于建设工程竣工验收合格的标准，法律法规、地方性法规、部门规章均有明确规定：

1、《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”

     2、《福建省建设工程质量管理条例》第二十四条规定：“建设工程竣工后，施工单位应当向建设单位提出竣工报告，提交完整的质量保证资料、工程技术经济资料，并向建设单位出具工程质量保修书。”

     3、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第五条第二款规定：“施工单位在工程完工后应对工程质量进行检查，确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，并提出工程竣工报告。工程竣工报告应经项目经理和施工单位有关负责人审核签字。”

解读以上法律法规及规章，不难发现建设工程竣工交付有着严格的法定程序。根据民事权利义务对等原则，原告作为实际施工人，既有主张支付工程价款的权利，也应当履行按期交付合格的承建工程以及移交工程竣工资料的义务。纵观本案，原告不能提供任何项目已经竣工交付以及已经向被告送达竣工结算的证据材料。事实上，由于原告没有相应的施工资质和施工能力，导致项目存在严重的质量问题，施工工期一再延误，使**水电站土建工程至今也无法办理竣工验收。

原告在庭审调查阶段已经自认其提交的《工程款预付证书》及《最终付款证书》中总监理工程师及《工程预付款申报表》、《最终付款申请》中项目经理的签字系他人伪造，以上四类证据不具有真实性和合法性，建议法庭不予采信。根据《建设工程质量管理条例》第三十七条：“未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收”的规定，原告长期采取伪造签名的方式，套取工程进度款。而且原告单方委托的咨询机构在没有最基本的竣工图纸，也没有到现场实际测量的情况下，出具的所谓决算书不具有真实性；这样不具备任何基础资料的决算书也不可能作为结算的依据。同时，原告也没有任何证据证明曾经向被告送达过符合强制性规范要求的竣工资料。原告主张的13个月利息同样没有任何事实依据。

三、项目未竣工的情况下，原告只能主张支付工程进度款，而无权主张结清工程结算款

    通过以上分析，不难看出，施工合同无效的情形下，实际施工人主张参照合同约定支付工程价款的前提必须是建设工程竣工验收合格，并提交完整的竣工档案资料。原告主张结清工程结算款的诉讼请求均不能满足以上两个前提条件。

从原告提交的证据5《工程款预付凭证》及证据10《工程款支付情况》看，暂且不提原告在预付款凭证上伪造签名，套取工程进度款的事实，也能够证明被告实际上已经全面履行了支付工程进度款的合同义务。代理人注意到原告本诉的诉讼请求是要求支付工程尾款217万（1145万×20%），而原告在反诉答辩状中主张被告仅仅存在“视工程进度情况分阶段再决定支付10%工程进度款未付”的情形，根据民事诉讼证据规则，一方面可以视为原告对工程未完工事实的自认；另一方面可以视为原告已经事实上变更了诉讼请求，即原告的诉求金额实际上是114万元。

四、监理人员和随工代表无权代表被告办理工程决算

原告提交的23份《工程预付款申报表》所附的《工程进度月报表》以及《最终付款申请》所附的《土建工程决算表》的尾部签名一栏载明：申请人是原告，现场监理是C**，现场代表是X**。原告提交的C**证人证言也证实“我是**市**水电站工程项目监理部监理人，专门负责施工队伍工程量的签验工作”。

根据《水利工程建设项目施工监理规范》（SL288—2003）第2.0.11：“监理员：取得《水利工程建设监理员岗位证书》，在监理机构中承担辅助、协助工作的人员”；第3.3.3：“水利工程建设监理实行总监理工程师负责制。总监理工程师应负责全面履行监理合同中所约定的监理单位的职责。主要职责应包括以下各项：9 组织审核付款申请，签发各类付款证书”；第3.3.4：“总监理工程师不得将以下工作授权给副总监理工程师或监理工程师：5 签发各类付款证书”等规定，签署付款证书的职权，只能由总监理工程师行使，且该权限不得转移。由此可见，C**的身份仅仅是监理员，X**也仅仅是**处项目部委派的现场代表，二人的职责是辅助性的，权限也仅限于对工程量的初步确认，而无权认定工程价款。

由于**水电站土建工程尚未竣工，原告没有也不可能提交竣工资料。《土建工程决算表》的性质仍属于工程进度报表，C**和X**仍然是在履行对工程量的初步确认的职责。虽然二人签名是真实的，但事实上本案的三被告均未委托C**和X**办理工程决算，C**和X**无权代表被告办理决算。工程决算价款的初步确定只能由项目经理和总监理工程师签署意见后，交由发包人自行审核或委托工程造价部门审查。

    五、监理人员和随工代表在决算表中的签名，不构成表见代理法律关系

表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者终止代理权后仍以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信该行为人有代理权的，该代理行为有效。C**和X**在《土建工程决算表》的签名完全不构成所谓的表见代理法律关系，现根据表见代理成立要件并结合本案事实逐一分析：

    1、表见代理只能在代理人无权代理而从事代理行为的情况下发生。在施工过程中，C**和X**的职责限于初步确认工程量，工程进度款的支付必须由项目经理和总监理工程师分别确定。在项目未竣工以及本案的三被告均未委托C**和X**办理工程决算的前提下，C**和X**在决算表中的签名仍是初步确定合同内和合同外的工程量，而不是代表项目经理和总监理工程师审核工程价款。

2、相对人有合理的理由或者事实相信无权代理人有代理权。首先，如果原告认为C**和X**二人有代理权，那么，原告也无需伪造《最终付款申请》和《最终付款证书》，只需要依据决算表就可以主张权利。由此可见，原告是明知C**和X**根本没有所谓的代理权。其次，作为决算的经办部门，如果对于工程价款无异议，除了审核人签名外，还应当在决算表上盖章确认。

3、相对人主观上是善意的、无过错的。原告在施工过程中始终采取伪造签名的方式，恶意套取工程进度款，原告明知其违反法律规定和合同约定的行为不可为而长期为之。而且原告无论是在订立合同还是履行合同过程中未尽谨慎注意义务，自身存在重大过错。

    因此，C**和X**在决算表中的签名，不构成表见代理法律关系。

五、对于超额支付的工程进度款和工程存在的质量问题，被告有权提起反诉

   《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定“单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总（承）包人编制，发包人可直接进行审查，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查”。首先，以原告提交的《决算书》中的砼的数量来看，已经远超23份《工程预付凭证书》附表中累计的砼量，超出数量达到7934立方。其次，由于原告并未按期完成工程进度，所谓的29.5万元的超前奖没有任何事实依据。再次，施工协议已经明确约定工程采取固定单价的结算方式，而原告将固定单价中部分施工项目比如脚手架、基础清理等项目单列后重复计算，显然违反了合同约定。同时，原告至今仍欠被告相关款项42.132万元（其中：搅拌机垫款16.3万元；钢筋垫款25.16万元；油料垫款0.672万元），对于该欠款，被告有权主张抵消权或另案提起诉讼。

进入诉讼程序后，被告根据原告提交的所谓结算资料，施工图纸（含工程量变更），与建设单位共同现场实际测量，参考了相关签证，计算出目前原告已经完成的整体工作量；并依据合同（协议）中约定的固定单价内容，进行计价后，向发包人提出初审意见；经发包人审核后：该项目应付工程价款为8035381元，被告已经支付了9271882.97元，实际超额支付1236501.97元的工程价款。以上金额已经发包人和承包人共同确认，其真实性、准确性和合法性是毋庸置疑的。

根据《建设工程质量管理条例》第三十二条：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”；以及《合同法》第二百八十一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”的规定，基于原被告双方分别是总（承）包人和分包人，二者之间确实存在劳务分包合同法律关系以及土建项目仍在施工阶段的事实。根据合同相对性原则，被告有权要求原告在三十日的合理期限内修复项目中存在的质量问题。

综上所述，原告作为实际施工人在承建项目未竣工验收合格，也未提交竣工档案资料的情况下，无权主张参照合同约定办理工程决算和结清工程尾款。根据现阶段原告的实际施工量，被告已经超额支付了1236501.97元的工程价款。原告要求结清工程尾款并支付利息的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，应当依法驳回。根据原告存在的违约事实，被告有权提出反诉请求，要求原告返还超额支付的价款和修复在建工程中存在的质量问题。并由原告承担本案全部诉讼费用。

以上代理意见，恳请法庭采纳。

                        代理人：金  涛

                     二0一0年六月二十五日