【简介】Z**因建设工程合同纠纷一案，将福建省**工程处和福建省**工程处**市**水电站工程项目部及**市**水电开发有限公司诉至法院，要求三被告支付总额达230万元的工程款及利息，并承担连带责任。胡雄善律师接受**市**水电开发有限公司的委托，作为代理人参与本案诉讼。案件历经三次开庭审理，双方最终达成调解协议：被告向Z**一次性支付105万元，双方不再主张任何债权。至此，代理人为当事人挽回经济损失125万元。

代 理 词

审判长：

根据《民事诉讼法》的有关规定，我受被告及反诉人**市**水电开发有限公司委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任其诉讼代理人，参加诉讼活动。现发表以下代理意见：

一、首先，认同福建省**工程处及其项目部代理人阐述的代理意见

依据《施工协议书》，被告与福建省**工程处是工程建设合同法律关系，协议书中没有授权福建省**工程处可以将该工程分包或者转包。《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”；《合同法》第二百七十二条也规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。对于福建省**工程处**市**水电站工程项目部与原告签订的劳务分包合同，被告始终不知情，也不可能予以追认。被告是水电运营企业，对于建设工程管理并不内行，施工现场已经委托监理机构负责监管。而且项目部是福建省**工程处的内设机构，对于该项目部日常工作及人员安排，被告是无权干预的，原告起诉状中“项目部人员都是由**市**水电开发有限公司安排分工的”说法，完全是其没有依据的主观猜测。

二、**水电站土建工程的现状以及原告提供的证据材料，证明原告不具备办理竣工决算的条件

法律法规对于施工单位的资质要求有着强制性的规定，这样的规定一方面是因为建筑工程质量是百年大计，不允许出现任何主体上的质量问题；另一方面具有资质等级的施工企业有着相对规范的作业程序，能够保证工程按期完成竣工交付使用。本案原告不仅没有相应的施工资质和施工能力，导致项目工期一再延误；而且其承建的土建项目存在严重质量问题，使该工程至今也无法办理竣工验收，造成被告购买的发电机组无法正常安装调测，**市**水电站无法按期投入使用，产生经济效益。施工合同无效的情形下，原告主张参照合同约定支付工程价款的前提必须是建设工程竣工验收合格，并提交完整的竣工档案资料。根据举证分配原则，原告提供的证据材料均不能满足以上两个前提条件。

被告注意到，原告为了套取工程进度款，伪造总监理工程师以及项目部经理的签字。截止本案诉讼前，被告已经向福建省**工程处**市**水电站工程项目部支付了9271882.97元的工程进度款，而且，该款项也已全部支付给了原告。

三、被告作为发包人，有权对工程进度款作出最终审核意见

本案并非工程决算款纠纷，而是工程进度款纠纷。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定，发包人有权直接审查承包方提供的结算资料。由于设计方案已经发生重大变更而且在仅有施工图纸的情况下，被告与福建**工程处及其项目部经过现场实际测量，并参考相关签证，计算出目前原告已经完成的整体工作量；福建省**工程处及其项目部依据合同（协议）中约定的固定单价内容，进行计价后，向被告提出初审意见。被告本着尊重事实，承认现状的原则，对原告已经发生的工程及应支付的工程价款进行了客观、公正的审核。具体结论是：被告应付工程价款为8035381元，被告已付9271882.97元，实际超额支付1236501.97元。以上审核依据及工程量、工程价款已经被告和福建省**工程处及其项目部共同确认。

四、被告对本案审理结果有着重大利害关系，有权对原告提起反诉

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该解释已经突破了合同相对性，而且被告作为发包人可能存在在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的不利后果。因此，被告对于本诉的审理结果有着重大利害关系。同理，被告也可以突破合同相对性，作为反诉的主体，要求原告予以返还已经超额支付的1236501.97元工程进度款。根据《合同法》第二百八十一条的规定，被告作为建设单位和发包人，有权要求原告在三十日的合理期限内修复工程中存在的质量问题。

综上所述，原告作为实际施工人,在承建项目未竣工验收合格，也未提交竣工档案资料的情况下，无权主张参照合同约定办理工程决算和结清工程尾款。根据现阶段原告的实际施工量，被告已经超额支付了1236501.97元的工程价款。原告要求结清工程尾款并支付利息的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，应当依法驳回。对于已经超额支付的工程进度款和工程中存在的质量问题，被告有权提出反诉请求，主张原告返还价款和承担修复义务。并由原告承担本案全部诉讼费用。

以上代理意见，恳请法庭采纳。

                       代理人：胡雄善

                     二0一0年六月二十五日