林XX竹山承包合同纠纷代理词（二审）

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，我受上诉人（原审原告）林XX的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任其诉被上诉人（原审被告）武夷山市星村农工商联合公司和被上诉人（原审第三人）张华竹山承包经营合同纠纷一案的诉讼代理人。通过庭前查阅案卷，了解案情，调查取证，并结合法庭调查，代理人认为武夷山市人民法院（2006）武民初字第188号民事判决书认定事实错误，适用法律不当，上诉人林XX的诉讼请求于法有据，且事实清楚，证据确实充分，依法应当得到支持。现发表如下代理意见：

一、星村镇党委、政府与农工商联合公司具有关联关系，其会议纪要等文件中有关竹山承包经营合同的内容，应当视为农工商联合公司的意思表示。

1、星村镇党委、政府实际上就是农工商联合公司的投资者、讼争山林的所有者：

①武夷山市工商局提供的《变更登记申请表》（二审证据3）在“出资人”栏目清清楚楚地填写着“武夷山市星村镇人民政府”，证实星村镇人民政府系农工商联合公司的出资人。

②1998年4月23日《武夷山市森林资源资产转让审批表》（登记号：98002，一审补充证据5）显示：87号林班1′、5′、7′、12小班的山权单位、林权单位都是星村镇政府，出让方是星村镇政府和星村农工商联合公司，证明星村镇政府就是讼争山林的所有者。

③《林木采伐申请书二份》（二审证据12）、《林木采伐许可证二份》（二审证据13）均证实，讼争山林属于星村镇政府所有。

2、农工商联合公司的法定代表人历来由星村镇党委或者政府任命：

1996年9月20日武星委（1996）字第80号《关于李崇英等同志职务任免的通知》（二审证据4），1997年8月11日武星政（1997）55号《星村镇人民政府关于程诗贵等同志聘免职的通知》（二审证据5），2004年3月25日武星委（2004）15号《中共星村镇委员会关于万集和等同志职务任免的通知》（二审证据6），2005年3月20日武星政（2005）28号《星村镇人民政府关于星村农工商联合公司法定代表人任免的通知》（二审证据7），都非常清楚地证明，农工商联合公司的法定代表人历来由星村镇党委、政府任命。

3、鉴于星村镇党委、政府是的农工商联合公司的实际控制人，故星村镇党委、政府作出的凡是与《竹山承包经营合同》有关的行为（包括会议纪要等），都不属于政府的行政行为，其本质上属于民事行为，在本案中，星村镇政府就是农工商联合公司，农工商联合公司就是星村镇政府。一审判决认为“政府的会议纪要，并不是原、被告双方经协商签订的合同或协议。对原、被告没有约束力”是完全错误的，违背客观事实的，说得严重一些，就是一审法院有失公允，明显地在偏袒被告方。

鉴于上述事实和理由，本代理人认为，星村镇党委、政府凡是有关竹山承包经营合同纠纷的会议纪要等文件，应当一律视为农工商联合公司的意思表示，农工商联合公司应对此承当相应的法律后果，这是认定本案事实的一个极其重要的前提，代理人恳切要求二审法庭能够充分注意。另外，被上诉人农工商联合公司可以以政府的面孔出现，又可以以“会议纪要”的形式进行承诺，然后又不履行自己的承诺，这一切都说明了农工商联合公司的政府背景及其强势地位，也说明了我的当事人林XX在这起竹山承包经营合同纠纷之中，完全处于极其不利的、任人摆布的弱势地位，这些情况也请二审法庭予以理解和充分注意。

二、承包竹山的实际面积少于合同约定的面积，农工商联合公司单方面解除合同于法无据，且严重干扰和侵犯了上诉人林XX合法的承包经营权。

1、被上诉人农工商联合公司违约在先，在订立合同之初就隐瞒了承包山林的实际面积。

根据《中华人民共和国合同法》第十二条规定，标的、数量是合同的重要条款和内容，遗憾的是被上诉人农工商联合公司在订立合同之初，就在合同的标的及数量上弄虚作假，有意隐瞒承包山林的实际面积。根据1997年2月21日双方签订《竹山承包经营合同》，承包面积应当是840亩，但合同签订后不久，被上诉人农工商联合公司却拿来一份《关于星村镇乡有林山林权属确认协议书》，告知87林班12小班已经划归星村镇程墩村经营管理，上诉人不得经营管理该山场，即上诉人承包的山场并不包括87林班12小班，也就是说承包经营的总面积在扣除 12小班的面积之后，亩数绝对达不到合同约定的840亩的要求！

《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见６８条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”可见，被上诉人农工商联合公司从订立合同的第一天起，就故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，违背诚实信用原则，竭尽隐瞒、欺诈之能事，按照法律的规定，上诉人完全可以要求被上诉人农工商联合公司承担损害赔偿的责任，但为了继续承包，上诉人只好忍气吞声，仅仅提出了核对承包山林面积的小小要求。然而，就是这么一个小小的、基本的、合情合理的要求，也遭到了被上诉人农工商联合公司的无理拒绝，从而使《竹山承包经营合同》从一开始就建立在权利义务极不对等的、显示公平的基础之上，被上诉人农工商联合公司如此霸道，一种“包打天下”的态势，这不是违反法律，违反合同，又是什么？

2、上诉人林XX承包山林的实际面积，绝对达不到双方签订的《竹山承包经营合同》中约定的840亩。

2002年6月12日，农工商联合公司给星村林业站《关于要求程墩苦竹坑毛竹山场勘察勾图复核面积的报告》（二审证据8），证实农工商联合公司应林XX的要求，曾经申请复核山场的面积，但是，始终不同意按照实际面积计算承包金。代理人认为，被上诉人就是在承包山林面积的问题上，违背客观事实，严重“缺斤短两”，违反双方签订的《竹山承包经营合同》的约定，从而给上诉人履行承包合同制造困难和麻烦，以达到单方解除合同、另找“意中人”承包的目的。因此，实际承包面积的确认是不能回避的核心问题：

①1998年4月23日《武夷山市森林资源资产转让审批表》（登记号：98002）显示：87号林班1′、5′、7′、12小班的面积是709亩。

②《林木采伐申请书二份》（二审证据12）、《林木采伐许可证二份》（二审证据13）均显示讼争山林面积为506亩。

③2006年1月18日中共星村镇委员会、星村镇人民政府武星委纪要[2006]02号会议纪要，明文确认“程墩竹山。座落在程墩村，约600亩”。

④根据一审法院调取的武夷山市林权办证明，证实为讼争山林的实际面积是606亩；根据2006年1月22日农工商联合公司与张华签订的《竹山承包经营合同》，确认的面积是606亩（承包金桉58元×572亩交）；根据2005年11月20日被上诉人的《解除合同通知书》证实“我公司将87号林班1′、5′、7′、12小班山场840亩（林权证面积为606亩）”。代理人恳请法庭注意以下三个问题：

其一、林XX与农工商联合公司签订的合同和张华与农工商联合公司签订的所谓合同，关于山场的地点、林班号、四至界限等完全一致，唯独不同的是面积，林XX的是840亩，张华的是606亩，请问二位被上诉人为什么？在承包金的计算上，林XX是按840亩计算，即每年为58元/亩×840亩=4.872万元，张华是按572亩计算，即每年为58元/亩×572亩=3.3176万元，同样是这片山场，林XX每年要比张华多交1.5544万元承包金，这又是为什么？

其二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”，第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”被上诉人农工商联合公司在其与张华签订的所谓合同中以及《解除合同通知书》中，都自己承认87号林班1′、5′、7′、12小班山场的林权证面积为606亩（在一、二审中农工商联合公司都拒绝出示讼争山林的林权证），上诉人对此均予以认可。据此，上诉人无需举证，即可依法推定讼争山林的实际承包面积就是606亩，更何况上诉人林XX已经举出了讼争山林不足840亩的大量证据。

其三、被上诉人农工商联合公司从来没有对其主张的840亩的面积进行举证。这是一个非常奇怪的现象，代理人想提请二审法庭注意，一审法院要求上诉人对该山林面积不足840亩予以举证，上诉人已经举出了大量的证据予以证明；但是，一审法院却偏偏没有要求被上诉人农工商联合公司对其主张的840亩承当举证责任！既然法律规定“谁主张，谁举证”，凭什么被上诉人农工商联合公司既不要承当举证责任，也不要承担不利后果？这公平吗？公正吗？符合法律规定吗？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 第七十六条规定“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”据此，本代理人认为，被上诉人农工商联合公司既然无法证明讼争山林的面积是840亩，那么，就应当承担举证不能的不利后果，即讼争山林的实际面积应当依法认定为606亩。

3、实际承包面积的确认与上诉人林XX履行《竹山承包经营合同》有着直接的、重要的关联关系。

①1997年1月22日的《中标协议》（二审证据1）证实中标单价为58元/亩，承包金并非按片计算；《收条》（二审证据2）则进一步佐证了当时中标的情况。

②根据星村镇政府2006年2月17日写给武夷山市信访局的“反馈材料”证实，当时上诉人中标的单价也是58元/亩。

③根据1997年2月21日双方签订的《竹山承包经营合同》，承包的单价也是按58元/亩计算，该合同第三条规定，“前五年即第一年至第五年每年4.872万元”，而4.872万元除以840亩，正好是58元/亩。本代理人注意到，在一审中被告农工商联合公司及其代理人提出，承包单价不是按亩，而是按片计算的（见一审庭审记录），那么，这三个铁的事实摆在这里，不知被上诉人及其代理人又该作何解释？

④实际承包面积比合同约定面积少了234亩（840-606=234亩），造成承包费畸高。根据计算仅第一年，上诉人就要多支付承包金1.3572万元（58元×234=1.3572万元），如果按张华的572亩计算，上诉人每年要多支付承包金1.5544万元，而且根据合同的约定，此后每年还要按20%的比率增加承包金，而承包期限是25年，如此一来，要给承包人林XX造成多大的压力和损失？一审法院怎么能认为承包面积不足与上诉人履行合同无任何联系？最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第７２条规定“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。这份《竹山承包经营合同》就是发包方农工商联合公司利用优势及承包方没有经验而签订的显失公平的合同，由于合同规定的权利义务明显违反公平、等价有偿原则，因此，承包方履行起来不可避免地要产生困难，存在瑕疵，如果不作具体分析，把发包方违约在先导致的承包方履行合同过程中的一些瑕疵视为违约，那是不公正的，违背法理的。

4、被上诉人自食其言，屡屡违约，给上诉人林XX承包经营竹山造成了极大的困难。

①根据2001年6月14日中共星村镇党委[2001]2号会议纪要，被上诉人农工商联合公司承诺“林XX欠公司8万元的利润按80%交纳，公司再为其办理转贷手续”，但事后被上诉人却立即反悔，造成上诉人林XX的生产经营处在极其艰难的境地。

①根据2003年11月5日中共星村镇党委[2003]3号会议纪要，证明被上诉人农工商联合公司承诺“旧欠按实际面积重新计算（说明被上诉人实际上已经承认面积不足840亩，不然就不存在按实际面积重新计算的问题），按18年分摊。承包单价按原合同执行”（即58元/亩），但被上诉人根本没有履行承诺。

③被上诉人农工商联合公司违背了1998年2月20日双方签订的《竹山承包补充合同》，因为对竹山进行资产评估的本质和关键就在于确定竹山的实际面积，当时评估的面积为672亩，被上诉人并没有按评估的672亩面积计算承包金。这一切，都应当认定为被上诉人农工商联合公司违约，如果把责任推给上诉人林XX，于情、于理、于法都说不过去。

5、上诉人林XX在明显处于弱者和不利地位的情况下，仍然竭尽所能，忠实履行合同义务，至于履行合同过程中的一些瑕疵，仅仅是履行合同不当，不构成违约。

①上诉人林XX承包竹山8年，付出了艰辛的努力和巨大的代价。在成本投入最大的承包初期，上诉人就面临着巨大的困难：由于1996年农工商联合公司将山场包给个人在竹山里破竹片，造成1997年竹林的质量严重下降，数量大幅度减少；1998年遭遇罕见的病虫灾害，造成难以估量的损失；同年又遇特大洪灾，竹山两处塌方约50多亩，损失再次扩大，经营成本进一步提高，加剧了承包经营的困难。

②上诉人始终都有履约合同的诚意，并主动与发包方沟通履行合同存在的问题，在发包方拒不理睬的情况下，仍然积极履行合同义务。2003年2月16日上诉人林XX给星村镇党委、政府提出《关于要求减免程墩苦竹坑毛竹山场承包金的报告》（二审证据9），要求解决承包中的相关问题；《收款收据》（二审证据10）也证明了林XX缴纳承包金情况；2005年12月6日《武夷山市法院通知书》（二审证据11），证实林XX为了同农工商联合公司协商解决问题而积极争取时间，并已准备好资金，以偿还农行的10万元贷款及利息。

③1999年6月29日的还款协议，已被2000年5月31日的还款协议所取代，不存在解除承包合同的法定条件。上诉人林XX已经按照2000年5月31日的还款协议交纳承包金，其中：2000年3月28日交纳8000元，2000年6月26日交纳5000元，2000年7月30日交纳10000元，2000年8月1日交纳5000元，2000年8月3日交纳1833元， 2000年12月12日交纳2000元，即上诉人基本履行了还款义务，2000年5月31日的还款协议中关于解除1997年2月21日双方签订的《竹山承包经营合同》的条款也就自然不发生法律效力。

④上诉人林XX在明显处于弱者和不利地位的情况下，仍然竭尽所能，忠实履行合同义务。承包竹山8年多，在山场面积虚高，且与被上诉人农工商联合公司以及星村镇党委、政府反复磋商未果的情况下，仍然艰难地履行合同，尽最大的努力交纳承包金，如果农工商联合公司能够实事求是地按实际面积计算承包金，根本就不会存在拖欠承包金的问题。所以，上诉人林XX仅仅是履行合同不当，不构成违约，上诉人拖欠部分承包金、未偿还农行贷款完全是因为被上诉人违约在先所造成，其责任应由被上诉人承担。

可见，上诉人林XX并没有违约，而造成履行合同不当的原因是被上诉人农工商联合公司违约在先，且依仗自己政府背景的强势地位，拒绝协商解决，故被上诉人农工商联合公司向上诉人林XX发出《解除合同通知书》的行为不符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，该通知不具有法律效力，被上诉人农工商联合公司的行为已构成违约，并严重侵犯了上诉人林XX合法的承包经营权。

三、被上诉人农工商联合公司和张华签订的《竹山承包经营合同》不具有法律效力。

1、该《竹山承包经营合同》未经公开招、投标。上诉人林XX八年前就是靠招投标中标的，八年后怎么又不按照规定进行招投标？这种做法本身就是极不正常的！被上诉人农工商联合公司借助行政权利，利用行政命令，单方面撕毁合同，2006年1月18日中共星村镇委员会、星村镇人民政府武星委纪要[2006]02号会议纪要决定将讼争山林转包给张华，明显违反法律和政策的规定，但一审法院却对该纪要的效力予以认可，说明在对政府会议纪要效力的认定上，一审法院实行的是双重标准，是公然地在偏袒被上诉人农工商联合公司和张华。

2、被上诉人农工商联合公司和张华恶意串通，损害上诉人林XX的合法权益。8年来上诉人因《竹山承包经营合同》纠纷，反复找镇党委、政府以及农工商联合公司协商解决纠纷之事，在小小的星村镇几乎是无人不知，无人不晓，被上诉人张华对此完全了如指掌，但却迫不及待地与被上诉人农工商联合公司签订了所谓的《竹山承包经营合同》，故张华根本不是善意第三人，他与农工商联合公司恶意进行磋商，损害上诉人合法权益的企图，已是“司马昭之心路人皆知”！

3、被上诉人张华2006年1月23日代还贷款的票据，恰恰印证了两个被上诉人恶意串通，企图逼迫上诉人退出承包的事实。

4、对照万集和2004年3月19日在星村农工商联合公司给武夷山市农行星村营业所的《承诺书》以及《抵押合同》上的签名，与2006年1月22日星村农工商联合公司与张华签订的《竹山承包经营合同》上的签名，发现二者笔迹明显不一致，完全可以判断该《竹山承包经营合同》上的“万集和”的签名是伪造的，进而证明该合同也是为了不让上诉人继续承包竹山而临时炮制的，被上诉人农工商联合公司与张华不能以盖了公章作为抗辩理由，因为签订合同弄虚作假，盖了公章同样无效。

5、根据2005年3月20日《星村镇人民政府关于星村农工商联合公司法定代表人任免的通知》（二审证据7），万集和已被免去农工商联合公司法定代表人职务，并任命周加富为工商联合公司法定代表人，即使是万集和本人签字，张华的《竹山承包经营合同》也不具有法律效力，因为该合同是2006年1月22日签订的，而从2005年3月20日起，该公司的法定代表人已经由万集和变更为周加富了，为什么不叫周加富来签名？可见，两个被上诉人不打自招，连造假都造不清楚。

6、《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《中华人民共和国合同法》第四十五条也规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。” 本代理人注意到，农工商联合公司与张华签订的《竹山承包经营合同》第十三条准确无误地写着“本合同自公证之日起生效”，但是，该合同并没有经过公证，所以不发生法律效力。

7、上诉人林XX目前仍在继续履行合同，被上诉人张华除了代交10万元还贷之外，并没有实际经营管理该讼争山林，二被上诉人企图用“生米煮成熟饭”的办法，逼迫上诉人退出承包是完全违法的，所以，被上诉人张华应当退出所谓的承包，上诉人林XX合法的承包经营权应当受到法律的保护。

综上所述，星村镇党委、政府会议纪要等文件中有关竹山承包经营合同的内容，应当视为被上诉人农工商联合公司的意思表示，上诉人林XX承包竹山的实际面积少于合同约定的面积，承包山林的实际面积依法应认定为506亩，农工商联合公司在签订、履行合同过程中，违背诚实信用原则，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，向承包方提供虚假情况，并有欺诈行为，侵犯了上诉人林XX合法的承包经营权，已构成严重违约，其单方面解除合同于法无据，与被上诉人张华签订的《竹山承包经营合同》不具有法律效力。

基于以上事实和理由，代理人恳切要求二审法院秉持正义理念，维护司法公正，依法撤销武夷山市人民法院（2006）武民初字第188号民事判决，认定被上诉人农工商联合公司与被上诉人张华签订的《竹山承包经营合同》无效，判令被上诉人农工商联合公司继续履行1997年2月21日双方签订的《竹山承包经营合同》，并按实际面积确定承包竹山的亩数，同时承担本案一、二审全部诉讼费用。

以上代理意见，恳请法庭充分采纳！

             代理人：胡雄善 金涛

        2006年9月8日