【简介】LH等十四人因涉嫌贩毒罪被依法提起公诉，后延平区人民法院（2010）延刑初字第104号刑事判决认定其犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年。被告人不服一审判决，提起上诉。南平市中级人民法院作出（2010）南刑终字第118号刑事裁定，以“原判认定事实不清，证据不足，量刑不当”，撤销原审判决，发回重审。该案将于下月由原审法院重新开庭审理。

辩 护 词

审判长：

根据《刑事诉讼法》的有关规定，我受上诉人LH亲属的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派,担任上诉人LH二审阶段的辩护人。辩护人对延平区人民法院（2010）延刑初字第104号刑事判决其犯贩卖毒品罪不持异议,但认为该判决在量刑等方面存在错误。现提出如下辩护意见：

    一、一审判决虽已认可上诉人具有从轻、减轻处罚的情节，但在量刑时并未实质体现

虽然上诉人的犯罪行为，依据刑法第三百四十七条第一款的规定，可以处十五年有期徒刑、无期徒刑或者缓刑。但一审阶段原审法院并未将本案移送至中级人民法院审理。根据《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》第五条：“基层人民法院对于受理的公诉案件，认为可能判处无期徒刑、死刑的，经合议庭报请院长决定后，移送中级人民法院审判”的规定，上诉人在不构成数罪并罚的情况下，基层人民法院能对其判处的最高刑期应当是有期徒刑十五年。

一审判决虽然认定上诉人具有自愿认罪、犯罪中止、以贩养吸等从轻、减轻处罚情节，但是，从判决结果看，一审法院并没有在最高刑期有期徒刑十五年的基础上，客观地、实事求是地对上诉人给予从轻、减轻处罚。一审判决的量刑结果，从实质上否定了上诉人具有的从轻、减轻量刑情节，这显然违反了刑法罪责刑相一致的原则。

二、LH贩卖的1000克氯胺酮系犯罪中止，且未造成实际损害，依法应当免除处罚

虽然****、****、****、****四人曾共谋到石狮购买毒品，但在上家毒品纯度不好的情况下，并没有再向他人购买毒品，已经自动放弃了犯罪行为，***、***、***、LH是典型的“能达目的而不欲”，对于该起犯罪行为一审判决认定为犯罪中止，辩护人不持异议。

《刑法》第二十四条第二款规定“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。 上诉人LH一方面未直接经手，未取得任何毒品；另一方面也未造成毒品流入社会。其行为并未对社会造成实质性的危害。因此，辩护人认为：对于LH参与的该起犯罪行为依法应当免除刑事处罚。

    三、上诉人LH在其所参与的共同犯罪中所起的作用较小，可以认定为从犯

***、***、***、LH四人实施的共同犯罪行为，应以各共同犯罪人在犯罪过程中的地位和作用为根据，从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。辩护人认为：LH可以认定为从犯，具体理由是：

1、在犯罪预备阶段，起意策划贩卖毒品的是***和***，而毒品的来源也是由***负责联系，***负责贩卖、***负责保管毒资。***是以货卖到光泽要被人抽手续费的理由，安排LH联系光泽买家。

2、在犯罪实施阶段，虽然LH出于“帮助他们省掉中间介绍费”的错误想法，确实联系了Y**，但是具体价格并不是由LH决定。事实上，LH承担的是中间人的角色。

比较上述四人在共同犯罪中的地位和作用，可见LH在共同犯罪中是起着次要和辅助作用，可以认定其从犯。依据《刑法》第二十七条第二款的规定应对其从轻、减轻处罚。

    四、本案查获的毒品含量极低，可以作为酌定从轻情节予以考虑

鉴定结论对缴获K粉的定性定量鉴定结果是甲基苯丙胺含量为0.01%，对此鉴定结果，上诉人及辩护人均无异议。虽然《刑法》三百五十七条第二款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。但司法实践中，毒品犯罪的社会危害程度不仅体现在毒品的数量、种类上，同时还体现在毒品的纯度上。同一种类相同数量不同纯度的毒品对社会危害的程度也不相同，相同种类相同数量的毒品纯度越高，对社会的危害性越大；纯度越低，对社会的危害性也相应减小。对涉及相同种类相同数量不同纯度的毒品犯罪处以相同刑罚，显然是不公平的。

一审庭审阶段，公诉机关也当庭建议，对于涉案毒品含量低的事实可以作为酌情从轻处罚的情节。辩护人认为：就本案而言，应当结合涉案毒品毒效较小、甲基苯丙胺含量仅为0.01%的事实，综合考虑涉案毒品的致瘾性、戒断性、社会危害性等因素，以具体含量（纯度）确定量刑区间和量刑幅度。这样有利于衡量上诉人犯罪的社会危害性大小，从而做到准确量刑。

综上所述，辩护人恳请法庭将已认定的从轻、减轻处罚在量刑中予以充分体现。对LH犯罪中止的情节，免于刑事处罚。同时考虑到LH与***、***、***的共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯；涉案毒品含量极低，社会危害性较小等因素，对其从轻处罚。

以上辩护意见，恳请法庭采纳。

                         辩护人： 金  涛

                        二0一0年八月二十日