职务犯罪之概念，包括两个方面的争议问题：一是职务犯罪之“职务”的本质含义问题；二是职务犯罪之范畴圈定问题。在此基础上，才可能探讨职务犯罪的基本特征等问题。
   
一、职务犯罪之“职务”的本质含义
     职务犯罪，作为一类特定类型的犯罪，是与“职务”这一语词的特定内涵联系在一起的。由于现行刑法典并没有将某一类犯罪特定化为“职务犯罪”。因而“职务犯罪”这一概念的提出，实际上是应和现实生活中一类犯罪而作出的理论总结。对于职务犯罪的外延，存在诸多不同认识，产生这种认识分歧的根源在于，主要在于对“职务”的理解不同。根据《现代汉语词典》的解释，“职务”是指“工作中所规定担任的事情。”（参见《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第1483页。）从这一定义出发，可以归纳中“职务”具有三点特征：一是，产生某种职务的前提条件是承担该职务的人处于某一特定工作中；二是，产生某种职务的根据是某种规定；三是，职务的内容是担任一定的事情。从对这一语词的含义可以看出，从一般语词的使用意义而言，“职务”是与特定的非个人的活动（或工作）
联系在一起的。如果从法律的视角对“职务”一词进行界定，可以认为其具有下列法律特征：
    第一，职务活动的根据是法律规定、依法授权或者合同约定。具体而言，就是说具有一定职务的人员从事与职务相关的活动，是有一定的法律上或者合法的根据的。换言之，其行使相关的活动并非基于任意性的活动。这一特征就排除了冒充具有某种特定职务身份的人实施某种犯罪行为构成职务犯罪的可能性。
    第二，职务内容表现为一定的权利义务关系。从一定意义上说，“职务”这一语词主要意指一定的事务活动，而在这一活动中，承担这一职务的人员，既因某种方式获得行使该职务的权利，又因为法律规定或者授权的有限性而只能在一定范围内根据一定的程序和要求行使该权利，而法律或者授权的范围及相应的要求就构成了其从事职务活动的义务，设若其超出这一从事职务活动的范围或者违背了关于行使职务上权利的要求，那么其就违反了其职务所包含的义务内容，就应当承当相应的刑事责任，当符合刑法规定的某一犯罪的构成要件时就应作为犯罪来处理。
    第三，“职务”的具体内容表现为从事一定的管理活动。所谓“一定的管理活动”，是指管理活动是存在一定的范围的。可分为公共性管理活动和非公共性管理活动：前者是指根据法律或者国家机关授权而从事对社会事务的管理活动，比如国家工作人员和准国家工作人员从事的对社会事务的管理活动；后者是指根据合同而从事的对特定单位内部事务的管理活动。总之，职务这一概念在法律上特定含义，是指根据法律规定、依法授权或者合同约定而享有一定的权利并承担一定义务，从事一定范围内的管理活动的资格及相应的权能。

二、“职务犯罪”之应有范畴
    关于职务犯罪的概念，学界基本上有四种观点：
    第一种观点认为，职务犯罪就是国家工作人员利用职务便利从事的犯罪活动。并认为，职务犯罪与其他种类犯罪的重要区别之一，在于其主体只能是国家工作人员（陈兴良主编：《职务犯罪认定与处理实务全书》，中国方正出版社1996年版，第23页。）；
    第二种观点对职务犯罪的主体持较为宽泛的认识，认为是指我国刑法及全国人大常委会有关的单行刑法规定的与职务有关的一类犯罪的总称，是公职人员利用职务上的便利，或滥用职权、不尽职责，破坏国家对职务活动的管理职能，并依照刑法应当受刑罚处罚的行为（樊凤林、宋涛主编：《职务犯罪的法律对策及治理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第111页。）；
    第三种观点认为，职务犯罪是指国家公职人员利用职务上的便利，滥用职权或放弃职责玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高效的信誉，致使国家、集体和人民利益遭受损失的行为（王昌学主编：《职务犯罪特论》，中国政法大学出版社1995年版，第49页。）。
    第四种观点认为，职务犯罪是指国家公职人员利用职务之便进行非法活动，或者滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊，破坏国家对职务行为的管理活动，依照刑法应当受到刑罚处罚的犯罪行为的总称（孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第21页。）。
   
    这四种观点的主要分歧在于职务犯罪的主体范围：
    第一种观点认为其主体局限于国家工作人员；
    第二种观点则将之界定为公职人员；
    第三、四种观点则认为，职务犯罪的主体为国家公职人员。由于概念的界定就同时划清了研究对象的范围，基对特定现象的考虑，上述四种概念如果单从对一类犯罪现象认识来看，不好做优劣判断，但是从法条表述分析，并考虑到“职务”这一特定词语的本源性含义，那么可以认为第一、三、四种观点的界定的根据不足。第一种观点将职务犯罪与国家工作人员职务犯罪等同起来，显然失之于法律上的根据。国家工作人员的身份所体现的是一种职务，而公司、企业、事业单位的工作人员同样体现了一定的职务，比如现行刑法典第163条公司、企业人员受贿罪中，法条即明示了构成本罪必须是公司、企业人员利用职务上的便利。对此，1995年2月28日八届全国人大常委会第12次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》也作出类似的规定。第三、四种观点将职务犯罪的主体界定为国家公职人员，其不妥当之处在于对“国家公职人员”范围的再界定上。

    无论是1979年刑法典还是1997年刑法典中都没有国家公职人员的表述；同时，国家公职人员与国家工作人员的关系到底怎样，实际上也是容易混淆的。既然将公职人员限定于“国家”这一特定范围内，那么同样由此排斥掉了公司、企业、事业单位工作人员利用职务便利的犯罪行为。对于第二种观点，其界定的范围大致上是恰当的，但是其表述上存在一定的缺陷，比如何谓“视同公职人员”就是一个比较模糊的提法，而“公职人员”这一语词的使用也会导致一定的混淆，就是它与国家工作人员的关系应该怎样厘清。
    基于以上分析，从现行刑法典法条表述和对一类特定犯罪现象的总体把握（即揭示其共性）出发，对于职务犯罪可以做如下定义：职务犯罪是指，依照法律、依法授权或者合同而承担一定职务的人员，在进行相应的管理活动中，利用职务上的便利，违背其依法应承担的义务，依照刑法具体罪刑规范的规定应当承担刑事责任的行为。
   
三、职务犯罪的基本特征
    从上述的概念界定出发，可以将职务犯罪的基本特征归纳为四点：
    一是，职务犯罪的犯罪主体是依照法律、依法授权或者合同而承担一定职务的人员。如前所述，职务活动的根据是法律规定、依法授权或者合同约定，也就是从事职务活动的正当性根据在于法律的规定，依法授权或者是合同约定。基于法律的规定，比如国家机关工作人员从事社会管理活动的正当性根据就是宪法或者其他法律的规定；基于依法授权，比如一些单位根据国家机关的授权而从事一定的管理活动；基于合同约定，主要是指公司、企业的工作人员从事职务活动是以其与该公司、企业事先存在的以书面或者口头形式出现的合同为前提的，当然关于市场主体的法律（比如公司法、企业法、合伙企业法、合资企业法）对公司、企业工作人员（如法人代表、董事、监事等）的权利义务作出了规定，但是这些人员从事该公
司、企业范围内的管理活动，却是基于与该公司、企业之间具体的合同关系。正是存在这一从事职务活动的正当性前提，才使其享有了从事一定范围管理活动的权力及相应的义务。因此，可以说特定的法律规定、特定国家机关的授权或者合同约定是其权力来源，也是其义务来源。
     二是，职务犯罪在客观方面集中表现为与其职务活动具有相关性。如前所述，法律意义上的职务，是指根据法律规定、依法授权或者合同约定而享有一定的权利并承担一定义务，从事一定范围内的管理活动的资格及相应的权能。所谓“与职务活动具有相关性”，就是指行为人实施犯罪时是与行使职务上所形成的权利义务相联系，围绕着其职务上所设定的具体权能而实施犯罪活动，具体而言，就表现为，由于掌握一定范围内从事管理活动的权能，从而以这一权能为手段及利用相应的机会，或者不依法履行应当履行而且能够履行的义务，或者滥用职务所形成的具体权能。职务犯罪的这一特征，揭示了职务犯罪存在的特定领域，就是作为一类特定的犯罪类型，是存在于特定的范围的，超出这一范围，就不属于职务犯罪的范畴
。比如，虽具有一定的职务，但是从事具体的危害社会的行为却与职务本身没有关系，那么就不能将之视为一种职务犯罪。总而言之，就是与运用职务上所形成的权能来实施犯罪。
     三是，职务犯罪具有背职性。将刑法中具有不同罪刑规范内容的犯罪归纳进职务犯罪，并不是单纯以“职务”来限定的，更深层次地分析，则在于其侵犯的客体具有相同之处。依照法律、依法授权或者合同而承担一定职务的人员从事职务活动，必须根据职务所设定的范围进行活动，就是要正当地行使其权能并积极地履行其相应的义务。而在职务犯罪中，行为人恰恰违背了这一特定化了的义务，这是对其进行否定性评价的基础，也是其刑事可罚性的基础。从犯罪客体的角度看，这类犯罪的共性也在于行为人冒渎了其被要求正当从事职务活动的信赖。也正是基于此，才确定了其犯罪行为刑事违法性的合理性根据。对于出于主观上故意实施的职务犯罪，其背职性表现为积极地实施了法律所不允许的，违反其义务要求，对现有
的刑法所保障的社会关系造成潜在的巨大危险或者现实性的损害结果；对于出于主观上过失的职务犯罪，其背职性表现为消极地实施了法律所不允许的，不尽履行职务所要求的义务，疏于职守，从而造成现有的刑法所保障的社会关系的现实性的损害。
      四是，职务犯罪是依照刑法具体罪刑规范的规定应当由行为人承担刑事责任的行为。这是职务犯罪的法律特征。“没有法律就没有刑罚”，同样“没有法律就没有犯罪”。只有法律事先规定某一种行为为犯罪的，才能以此为前提对该种情形下的现实的某一行为进行刑事责任的追究。对于职务犯罪也同样适用这一原则。从实践中看，由依照法律、依法授权或者合同而承担一定职务的人员实施的危害行为类型很多，有些从实质的社会危害性判断上并不比一些已经规定为犯罪的情形的程度低，但是从罪刑法定主义出发，不能以犯罪论处，只能根据行政规章或其他纪律性规范予以处理。比如，最近有人提出“性贿赂”的问题，如果从实质的社会危害性判断，所谓“性贿赂”的行为的社会危害程度并不比以财物形式进行贿赂或者
收受贿赂的行为的社会危害程度低，但是从法律的规定分析，无论是受贿罪、行贿罪，还是公司、企业人员受贿罪、对公司、企业人员行贿罪，其贿赂的范围仅限定于“他人财物”，如果超出这一范围进行解释并延伸至“性贿赂”，那么就属于类推解释，从而违反罪刑法定原则。对于这一问题，应寻求立法上予以解决，不能在执法中予以任意扩大。
   
第二节    职务犯罪的范围界定
    职务犯罪的范围，在司法实践中存在争议，理论界也存在不同意见。与此同时，职务犯罪与某些相似概念的区别问题，也值得研究。
    
一、职务犯罪的范围
     如前所述，职务犯罪被类型化地进行一体化地研究，就在于从破坏的社会关系上，其具有共同之处，即实施这类犯罪的行为人冒渎了其被要求正当从事职务活动的信赖。但是，从属于这类犯罪的具体犯罪则具有其相对独立的直接客体。从刑法典分则的规定上看，也是被规定在不同章节中，而没有（实际上也没有必要）规定单独的一章。根据职务犯罪的共同特征，可以认为包括以下具体的犯罪：分则第一章中的投敌叛变罪（第108条）、叛逃罪（第109条）；分则第二章中的丢失枪支不报罪（第129条）、重大飞行事故罪（第131条）、铁路运营安全事故罪（第132条）、交通肇事罪（第133条）、重大责任事故罪（第134条）、危险物品肇事罪（第136条）、消防责任事故罪（第139条）等；分则第三章中的公司、企业人员受
贿罪（第163条）、对公司、企业人员行贿罪（第164条）、非法经营同类营业罪（第165条）、为亲友非法牟利罪（第166条）、签订、履行合同失职被骗罪（第167条）、徇私舞弊造成破产、亏损罪（第168条、《刑法修正案》第2条）、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（第169条）、金融工作人购买假币、以假币换取货币罪（第171条第2款）、内幕交易、泄露内幕信息罪（第180条、《刑法修正案》第四条）、诱骗投资者买卖证券罪（第181条、《刑法修正案》第5条第2款）、违法向关系人发放贷款罪（第186条第1款）、违法发放贷款罪（第186条第2款）、用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪（第187条）、非法出具金融票证罪（第188条）、对违法票据承兑、付款、保证罪（第189条）等；分则第四章刑讯逼供罪（第247条）、暴力取证罪（第247条）、虐待被监管人罪（第248条）、非法剥夺公民宗教信仰自由罪（第251条）、侵犯少数民族风俗习惯罪（第251条）、私自开拆、隐匿、毁弃邮
件、电报罪（第253条）、报复陷害罪（第254条）、打击报复会计、统计人员罪（第255条）等；分则第五章中的侵犯财产罪职务侵占罪（第271条）、挪用资金罪（第272条）、挪用特定款物罪（第273条）等；第六章妨害社会管理秩序罪中的包庇、纵容黑社会性质组织罪（第294条第3款）、医疗事故罪（第335条）、非法提供麻醉药品、精神药品罪（第355条）等；分则第七章接送不合格兵员罪（第374条）；分则第八章贪污贿赂罪中的贪污罪（第382条）、挪用公款罪（第384条）、受贿罪（第385条）、巨额财产来源不明罪（第395条第1款）、隐瞒境外存款罪（第395条第2款）、私分国有资产罪（第396条第1款）、私分罚没财物罪（第396条第2款）等；分则第九章中的犯罪；分则第十章中的战时违抗命令罪（第421条）、隐瞒、谎报军情罪（第422条）、拒传、假传军令罪（第422条）、投降罪（第423条）、战时临阵脱逃罪（第424条）、擅离、玩忽军事职守罪（第425条）、指使部属违反职责罪
（第427条）、违令作战消极罪（第428条）、拒不救援友邻部队罪（第429条）、军人叛逃罪（第430条）、故意泄露军事秘密罪（第432条）、过失泄露军事秘密罪（第432条）、战时自伤罪（第434条）、逃离部队罪（第435条）、武器装备肇事罪（第436条）、擅自改变武器装备编配用途罪（第437条）、非法出卖、转让武器装备罪（第439条）、遗弃武器装备罪（第440条）、遗失武器装备罪（第441条）、擅自出卖、转让军队房地产罪（第442条）、虐待部属罪（第443条）、遗弃伤病军人罪（第444条）、战时拒不救治伤病军人罪（第445条）、战时残害居民、掠夺居民财物罪（第446条）、私放俘虏罪（第447条）、虐待俘虏罪（第448条）等。
    从上述关于职务犯罪的归纳列举中，可以看出在分则的十章规定中，每一章中都有关于职务犯罪的规定，其中第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第八章贪污贿赂罪、第九章渎职罪、第十章军人违反职责罪中规定地比较集中，这主要是因为在这些章节中立法者设定的关于具有特定身份人员作为犯罪主体的犯罪较多。
    本书对职务犯罪的界定是明确的，但是由于篇幅的限制以及研究的需要，只将研究对象限定于贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等。之所以将这些具体犯罪的研究集成一册，除了其中此类犯罪具有四对共同的特点，也即都属于属于常见多发性职务犯罪以外，还在于此类犯罪具有一定的代表性，也就是说能够集中反映不同类型职务犯罪的本质特点，对于此类职务犯罪加以研究和分析，可以较为明确地了解相近似职务犯罪的共性问题，在客观上能够起到举一反三之效。比如，对于挪用公款罪的研究，可以导致对犯罪人挪用资金罪、挪用特定款物罪的理解一并加以解决。同时，本书格外关注以下两个犯罪，即非法
经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪，这主要是出于它们同时具备现实高发性和不被关注性两个特点。具体而言，非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪虽然在司法实践中发案率较高，但是被真正定罪的却不多，原因不外乎两个方面：一是作为1997年刑法典规定的一个新罪，其应有的理论问题尚未得到解决，因而定罪存在困难；二是这一类犯罪行为及其社会危害性尚未被司法机关所充分认识，因而忽略了对此类犯罪刑罚打击。但是，此类在客观上反映了特定主体在正常的公司、企业经营活动中违背其职务上的义务，实施了符合刑法典分则具体罪刑规范的行为，是当前国有企业经营不善的主要原因之一。因此，对此类犯罪加以深入研究，具有相当的实际意义。

二、职务犯罪与“白领犯罪”的关系
    “白领犯罪”是1939年由美国社会学家苏瑟兰首次提出的，是指受社会所尊重及具有崇高的社会与经济地位者，在其职业活动中为谋取不法利益，而破坏刑法的行为。根据西方一些社会学家的观点，所谓“白领阶层”大体包括三种情况：按在企业中的直接生产人员和非生产人员划分，前者是指从事生产第一线工人，称为“蓝领工人”，后者是指如打字、文秘人员等，因工作条件不同于前者，而称为“白领工人”；按脑力劳动和体力劳动划分，将从事脑力劳动的人称为白领，把从事体力劳动的工人等，称为蓝领；按职业类别划分，将如经理、业主、技术人员、高级职员等，称为白领，将如操作工、技工等称为蓝领。白领犯罪主要是从犯罪学或社会学领域进行研究。（参见樊凤林、宋涛主编：《职务犯罪的法律对策
及治理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第107页。)尽管白领犯罪与职务犯罪在外延上有重合之处，但是显然界定标准是不同的：前者主要考虑从事特定行业人员在犯罪类型的特定性，并在此基础上研究其规律；后者则主要考虑担任特定职务的人员违反职务上的要求而实施犯罪的类型化特征。

三、职务犯罪与“公务员犯罪”的关系
    “公务员犯罪”这一概念是随着近代公务员制度的形成而出现提出的。近、现代公务员制度形成于英国19世纪中叶，包括上自常务次官、下至清洁工，但不包括政务官、军职人员、企事业单位中的文职人员、法官等；美国一般将“政府雇员”称之为公务员；法国则把政府官员称之为公务员；日本的公务员包括国家公务员和地方公务员两种；在我国，公务员是指各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员（《国家公务员暂行条例》第1条）(同上，第107—108页。)。从我国关于公务员的界定看，实际上相当于国家行政机关工作人员，因而其实施的犯罪在外延上包含于本书所界定的职务犯罪。

四、职务犯罪与“身份犯罪”的关系
     关于身份，各国刑法规定不尽相同，如日本刑法中称为“身份”，而德国刑法典中称为“特定之个人要素”，瑞士刑法中称为“特殊身份关系、资格及情况”，阿根廷刑法中则称为“个人联系”。在理论上，有人认为所谓身份，是指犯人本身所具有之资格、地位或状态；也有人认为，是指行为本身所具有之特定资格；还有人认为，是指所有与一定犯罪行为有关的犯人的特殊地位或状况。实际上都认为，身份是表明犯罪主体的人身或其他特定关系的特征的总和(参见樊凤林、宋涛主编：《职务犯罪的法律对策及治理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第108页。)。这与职务犯罪的界定是不一样的：严格地说，职务犯罪的主体是依照法律、依法授权或者合同而承担一定职务的人员，可以被视为行为人享有一定的身份，但是这一身份是法定身份，而不包括因人身关系而形成的身份。所以说两者的界定的标准上是不同的。
   
五、职务犯罪与“职业犯罪”的关系
    职业犯罪，在犯罪学理论中，是指从事一定职业者所实施的与其职业有直接关系的犯罪。(同上，第109页。)从一定意义上说，职务犯罪由于其主体也是从事特定职业的人员，所以也可以说被包含于职业犯罪中。但是，从刑法学的角度看，研究某类犯罪与职业的互动关系并无必要，而且划定职业犯罪的标准，也不是以刑法的规定为标准的。
     总而言之，职务犯罪与上述概念既相关联，又有很大的区别，在认识上应当澄清不同概念之间的界限。