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关闭窗口 北京律协刑事业务专业委员会委员邵雪夫
笔者对此结合我国的法律作一简单回顾，1979年刑法第一百六十条流氓罪中规定的“其他流氓活动”及1984年11月2日颁发的《最高人民法院最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定鸡奸幼童的、少年的或者以暴力、胁迫等手段多次鸡奸，情节严重的即构成流氓罪，应依法予以刑事处分。但1997年刑法修订时将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，均找不到有关鸡奸行为的规定。因此，依据“法无明文规定不为罪”的原则，对于1997年刑法生效后发生的鸡奸行为，就不能再以犯罪论处。可以这样说，同性间性侵犯为我国立法的盲点。
既然我国现行法律制度下对此已无能为力，我们就需要考虑尽快修订有关法律，或者是用“最高人民法院、最高人民检察院”的名义重新解释关于性侵害方面的刑事法律，使其突破目前只保护被男性侵害的女性，而不保护其他性侵害受害人的狭隘范围；亦可以修改刑法或未成年人权益保护法，增添保护未成年人不受同性性侵害的内容，全面强化对侵害未成年人性权益的行为的打击力度。
另外，对于同性性侵犯的受害人，其可以像本案的受害人一样，依照我国现行法律的有关规定，可启动民事诉讼程序，要求侵犯人就其人身、精神损害给予赔偿。
北京律协刑事业务专业委员会委员柴冠宏
“性骚扰”已在很多国家以及有关国际组织的法律文件中有了确定的含义，从我国现行民事法律的规定来看，直接引用有关人身权、人格权保护的规定，也可以达到制裁同性间(或者异性间)性骚扰、保护被害人利益的目的。但是对于手段恶劣、社会危害严重、已达到犯罪追诉条件的同性性强暴案件，我国刑法却没有相应的规定。有人提出可以通过尽快出台司法解释来解决，但是在刑法哪一条的基础上作扩大解释呢？事实上，与直接侵犯妇女性自由权利的强奸罪、犯罪对象特定的强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、以“公然”为行为要件的侮辱罪相比，同性性强暴犯罪的主、客观要件更特殊，也更复杂，根本无法通过司法解释来解决。因此，惟有通过在《刑法》中增设“同性性强暴(或强迫)罪”，才能对“以暴力、胁迫或者其他手段强迫同性进行各种性行为的”犯罪行为进行有效制裁。
北京联合大学应用文理学院教授赵永林
在我国现阶段，对同性性侵害案件还不能作为犯罪来处理。笔者认为，这恰恰是我国刑事立法中的缺陷所造成的，而在刑法上作出对侵害男性公民性的自由权利、危害严重的行为予以刑事处罚的规定，确实是十分必要的。
首先，男性性权利是构架男性公民人身自由权利完整内容的重要组成部分，同样应当给予法律上、包括刑法上的保护。我国刑法以保护公民的基本权利为主要任务，其中，公民的人身权利是公民基本权利的重要内容，它包括了公民的生命权、健康权、性自由权、人身自由权、人格权、名誉权等一系列公民依法享有的与其人身不可分离的权利，危害其中的任何一项权利，都构成对公民人身权利侵犯，都是与国家法律的规定相悖的，情节严重的还要受到刑法的追究。这里，性自由权并不是女性公民所独有的，也不能认为只有女性公民性自由权利才受法律的保护。简单地把侵害性权利的行为理解为是对女性公民性的自由权利的侵害，而人为地把男性公民的性自由权利排除在刑法保护的范畴以外，把构架男性公民人身权利的内容割裂开，是不恰当的。
其次，侵害男性公民性权利的行为同样具有社会危害性。众所周知，一定程度的社会危害性是犯罪行为的基本特征，是行为人通过实施对国家和人民的利益造成某种危害的行为反映出来的。我国刑法把侵犯公民人身权利、民主权利的行为作为一类犯罪行为加以规定，揭示了这类行为的社会危害性的基本内容。由此可见，侵犯公民人身权利的行为达到某种危害程度、具有了相当程度的社会危害性，就应当作为犯罪处理。而事实证明，某些侵害男性公民性权利的行为所造成的社会危害也是十分严重的，其一方面损害了他人在性方面的正常感情和心理，给被害人人身以及精神上造成严重的伤害，另一方面则违反了正常的性道德观念，造成恶劣的社会影响。因此，对这类行为不给予严厉打击，无疑谈不上对公民权利的保护，也是对这类危害行为的放纵。
第三，对侵害男性公民性权利的行为予以刑事处罚，可以借鉴国外立法的经验。惩罚侵害男性公民性权利的犯罪行为，在国外是有立法例的。例如在有些国家的刑法(如瑞士刑法、日本刑法等)中规定了“强制猥亵罪”，即以暴力、胁迫等手段强制他人忍受或者实施猥亵的行为，这里的“猥亵”指的就是自然性交以外的违反正常性道德观念、危害严重的行为，这虽然不是单就侵害男性公民性权利行为作出的专门规定，但却也包括了对男性公民的“鸡奸”等侵害性权利的犯罪行为。我国澳门地区刑法典中规定的“性胁迫罪”也是指的这类情形。显然，对侵害男性公民性权利的行为予以刑事处罚，并不存在立法上的障碍。借鉴国外立法经验，从我国现实的司法实际出发，在我国刑法中作出“强制猥亵罪”(较之现行刑法中的“强制猥亵妇女罪”保护范围更广)或者相类似的规定，把男性公民性的自由权利也纳入刑法所保护的范围，当是我国刑事立法亟待解决的问题。
北京市永邦律师事务所主任律师杨若寒
对同性性侵犯所反映出的问题，笔者认为，从宏观层面讲，一方面，我们不应因这样一起罕见案例，就轻易否认现行刑法明确规定罪刑法定原则以及分解流氓罪这一“口袋罪”的重要价值。确立罪刑法定原则，的确会放纵对个别本已构成“犯罪”的人(如本案中的男经理)的惩处，从而导致个案中的公正遭到牺牲；但是，如果我们能冷静地看待人包括立法者认识能力的有限性，如果我们能理性地认同确立罪刑法定这一现代法治国家普遍遵循的刑法基本原则所具有的重要意义———实行法治以保障普遍人权，则应当认为，这样的牺牲，是难以完全避免、可以理解的。另一方面，本案也提示我们的立法者，在法律制定之前，必须有足够的前瞻意识和能力，以尽可能减少法律漏洞和缺失；在法律制定之后，则必须有“亡羊补牢”的意识，以尽可能及时严密法网。
具体本案而言，对男性性自主权刑法保护问题的关注。男性的性自主权利理应受到刑法更为充分的保护；侵害已满14周岁男性性自主权的行为，也应受到刑法惩治。首先，已满14周岁男性也会遭受性侵害，这并非不可能，而是已成现实。其次，男性对已满14周岁男性强行实施的变态性交行为，同样会严重侵害受害人的身心健康。近年来，适应于人们对“性交”方式认识的变化，相当一些国家和地区，如法国、德国、意大利、俄罗斯、加拿大以及我国台湾地区的刑法均对传统的强奸犯罪作了修订，规定男性也可成为强奸的对象，规定对男性强迫实施肛交、口交等性交行为的，也要追究刑事责任。此种修法实践，是值得我们充分关注、合理借鉴的。
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