辩 护 词

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，我受被告人亲属的委托，经福建国富律师事务所XX分所指派，在荪XX受贿一案中担任其辩护人。开庭前我多次会见了被告人，查阅、研究了案卷材料，今天又参与法庭调查，听取了公诉人的意见，辩护人对XXX人民检察院X检刑诉[2005]301号《起诉书》指控被告人构成公司人员受贿罪不持异议，但认为被告人的行为不构成受贿罪，另有数起受贿数额与事实不符、有的不构成犯罪。现提出如下辩护意见：

一、被告人荪XX不是国家工作人员，不具备受贿罪的主体要件，其收受他人财物的行为不构成受贿罪。

《起诉书》在第一部分“受贿的事实”中，指控被告人分别于1998年、1999年、2000年及2001年春节前，四次收受郑XX人民币共计7万元的行为构成受贿罪。辩护人以为公诉机关适用法律不当，被告人只能构成公司人员受贿罪，而不构成受贿罪。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条规定，国家工作人员“是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，这是界定国家工作人员范围的唯一法律标准。显然，被告人不是国家机关中从事公务的人员，那么，能否“以国家工作人员论”？结论是否定的：

第一，被告人荪XX不是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

被告人所在的XXXX纸业有限责任公司并不是国有企业，该公司最初是由XX造纸厂综合厂出资50万元（占62.5%股份）和XX造纸厂工会出资30万元（占37.5%股份）共同投资设立的有限责任公司，其性质完全属于非国有企业。

1、XX造纸厂综合厂是集体所有制企业，2001年12月更名为XX市润兴综合厂，但集体所有制的性质始终没有改变，公诉机关提供的相关证据、以及本律师提交给法庭的XX市润兴综合厂营业执照复印件、XX市润兴综合厂证明均可以证明这一点。

2、XX造纸厂工会出资的30万元来源于工会经费，而工会经费不是国有资产。

①《中国工会章程》第三十五条规定工会经费的来源包括：会员缴纳的会费；企业、事业及机关单位按全部职工工资总额的百分之二拨交的经费；工会所属的企业、事业上缴的收入；人民政府和企业、事业及机关单位的补助；其他收入。《工会法》规定，建立工会组织的企业、事业单位、机关按每月全部职工工资总额的百分之二作为向工会拨缴的经费，这一费用不能看作是企业给工会的钱，因为这部分钱是税前列支，打入成本，不是企业的利润，所以不是企业的钱。就性质而言，这部分钱是工资成本，是劳动者工资中的社会组织费用。在市场经济条件下，这部分费用应该发给工人，再由工人交给工会。作为一种历史沿袭下来的制度，均由企业直接交给工会，但这并没有改变工会经费的性质，即这是工人自己用于缴纳会员费的钱，不是企业的钱。根据《民法通则》的规定工会是社团法人，根据《中国工会章程》的规定“工会是中国共产党领导的职工自愿结合的工人阶级群众组织”，由于任何社团法人都必须拥有必要的财产或者经费，以便独立承担民事责任，所以工会资产是工会作为社团法人的必备条件，工会资产就是社团法人的资产，工会经费不属于国有资产的范畴。

②1993年3月30日，国家国有资产管理局、国务院清产核资领导小组办公室、财政部、中华全国总工会《关于清产核资中全民所有制企业中工会资产清查登记有关问题的通知》第三条规定“由工会经费（包括会员会费、企业按国家规定拨提的工会经费、工会所属事业收入，以及工会接受捐赠及外国援助的其他收入等）形成的资产，属于工会资产，不进行国有资产清查登记，由工会组织进行财产清查登记和管理。”

③1993年9月12日，中华全国总工会，国家国有资产管理局联合发布的《关于工会资产界定与管理有关问题的通知》第一条规定“各级总工会及其所属企、事业单位资产的界定，比照国家国有资产管理局、国务院清产核资领导小组办公室、财政部、中华全国总工会联合下发的国资法规发（1993）15号《关于清产核资中全民所有制企业中工会资产清查登记有关问题的通知》的规定办理。即，由工会经费（包括会员缴纳的会费、行政按国家规定拨缴的工会经费、政府及行政方面的补助、工会所属企事业收入、社会捐赠、外国援助等其他收入）形成的资产，属于工会资产，不进行国有资产登记,由工会组织进行财产清查登记和管理。”据此，我们可以非常清晰地判明，XX造纸厂工会出资的30万元既不是个人资产，也不是集体资产，更不是国有资产，而是依法属于工会所有的资产。

3、XXXX纸业有限责任公司成立之后，虽经多次股权变更和扩股（其中工会于2002年1月全部退股），但国家始终没有参股，更没有控股，公诉机关提供的相关证据以及本律师提交给法庭的XXX润纸业有限公司章程（1994.1.8.）、XXX润纸业有限公司章程条款变更（1999.1.8.）、XXXX纸业有限公司给X光集团的请示及X光集团的批复、XX纸业有限公司章程（2002.1.28.）、南纸股份有限公司工会账本复印件等，足以证明这一点。可见，XXX润纸业有限责任公司始终是地地道道的非国有公司，被告人也就不可能成为国有公司中从事公务的人员。

第二，被告人荪XX也不是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

根据《中华人民共和国刑法》第九十三条规定，受委派从事公务的人员一是受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派，二是接受委派的职责是从事公务，只有两个条件同时具备才能“以国家工作人员论”，然而，被告人这两个条件都不具备：

1、从法律意义上说，被告人并不是由国有公司委派出任XX纸业有限责任公司总经理的。所谓“委派”一般指国有公司、企业或者其他国有单位为了行使对国有资产的管理权而派驻到其参与的具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业、股份制企业中的管理人员，在特定情况下，这类人员还包括国家机关、国有公司、企业、事业单位为了加强指导、监督，而委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

2、委派的本质是要求被委派人员代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有单位从事公务。这里国家工作人员身份的有无并不取决于委派的形式，而取决于是否从事公务。刑法第九十三条对国家工作人员范围的界定，实际上对“公务”赋予了特定含义，即“关于集体的事务”不再是“公务”，只有“关于国家的事务”才属“公务”之列。可见，认定是否属于委派人员应以其是否从事公务为标准，委派的本质是要求被委派人员代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有单位从事公务。

3、被告人虽然是XXX润纸业有限责任公司的总经理，在股份有限公司中从事管理工作，但他仅仅是作为一个劳动者付出自己的劳动，仅仅是其岗位为管理工作岗位，而不是刑法第九十三条所界定的“从事公务”，因此，被告人不属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，即不是刑法意义上的“国家工作人员”，若将其作为国家工作人员看待，就不符合刑法的立法本意。

第三，被告人荪XX更不是其他依照法律从事公务的人员。

所谓“其他依照法律从事公务的人员”是指除上述两类人员之外，其他依照法律规定在国家机关、国有单位职能管辖、管理的范围内从事公务的人员。

1、这类人员本身并没有“从事公务”的职责，而是在特定条件下依法行使国家管理的职能，即此类人员从事公务、行使国家管理职能，并不是由其本身固有的职责引起的，而是在特定条件下进行的。

2、这类人员必须依照法律从事公务，所谓“依照法律”，是指他们从事公务活动必须有法律依据，没有法律依据的就不能认定为从事公务的人员。

3、如前所述，“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责，如监督、管理国有财产的职务活动等。

具体到本案当中，被告人荪XX身为XXX润纸业有限责任公司总经理，他既不是“依照法律”行使职权，也不是依法“从事公务”，而是依照《XXX润纸业有限责任公司章程》的规定，履行非国有公司的经营、管理职责，他根本不可能成为刑法第九十三条所规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

第四，被告人荪XX不属于国有公司、企业的人员。

自2005年8月11日起施行的《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》明确规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”据此，同时具备三个条件才能“以国有公司、企业人员论”：1、必须受国有公司、企业的委派；2、必须委派到国有控股、参股的公司；3、必须从事公务。而本案被告人荪XX既不是受国有公司、企业委派，XXX润纸业有限责任公司从来就不是国有控股、参股的公司，被告人工作职责也不是刑法意义上的“从事公务”，所以，根据该司法解释，被告人也不可能“以国有公司、企业人员论。”

二、在《起诉书》第二部分指控的“公司人员受贿的事实”中，有部分数额的认定与实际情况不相符，另有数起收受他人财物的行为属于一般违法违纪行为，不构成犯罪：

1、第4、5起，指控被告人2次收受陈XX贿赂人民币共计4万元，实际情况是每次1万元，共计2万元。

2、第12——16起，指控被告人5次收受林XX贿赂，每次1万元，共计人民币5万元，实际情况是只收4次，共计4万元。

3、第18、19起，指控被告人2次收受曹XX贿赂人民币共计5.5万元，实际情况是只收1次3.5万元。

4、第6起，指控被告人收受吴XX贿赂人民币3万元，实际情况是被告人曾为吴XX安装、调试覆膜机，吴为了表示感谢支付的劳务费，故此款不能计入受贿数额。

5、第11起，指控被告人收受黄XX贿赂人民币1万元；第20——22起，指控被告人3次收受陈桂兴贿赂共计人民币0.3万元，以上均为春节期间拜年的红包，不能计入受贿数额。

公诉机关对上述14起（《起诉书》第二部分第4——6，11——16，18——22起）犯罪事实的认定，主要依据被告人供述和证人证言，而被告人供述和证人证言虽有一致的地方，但也有不一致的地方，且相当部分内容有明显的雕琢痕迹；公诉机关提供的一些发票复印件，只能证明双方的业务往来情况，并不能直截证明被告人收受他人财物的时间、地点、次数、金额及性质，且相关证据不能相互印证，没有形成严密的证据锁链，仍属事实不清，证据不足。辩护人以为，尽管在庭审中被告人自愿认罪，甚至未作任何辩解，但还是应当本着对被告人高度负责的精神，审慎甄别，对其中9.3万元从犯罪数额中予以剔除。

三、被告人荪XX是自愿认罪，且有悔罪表现。

1、被告人当庭表示自愿认罪，而且认罪态度比较好。在案发后被告人抱着悔改服罪的正确态度，如实供述自己的罪行，配合检察机关对自己进行法律制裁，在讯问时，也是积极配合、主动交待案件的全部经过，没有任何隐瞒。今天庭审中被告人几乎未作任何辩解，甚至对证人证言中的一些与实际情况不相符的内容亦未作任何解释，并且表示服从司法机关的处理。

2、被告人能积极、主动退出赃款。在侦查期间，被告人即主动退出赃款人民币470846.50元，被告人的亲属也一直都在积极筹款，以便尽快退清不足的部分。

3、被告人及其亲属还表示，目前仍在继续筹款，并郑重向法庭承诺，保证在近期内，一定退清全部赃款，此举足见被告人认罪态度之好，悔改决心之大！

综上所述，被告人荪XX不是刑法意义上的国家工作人员，不具备受贿罪的主体要件，其收受他人财物的行为不构成受贿罪。公诉机关对被告人触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款之规定构成受贿罪的指控，实属适用法律不当，依法不能成立，被告人的行为只触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定，构成公司人员受贿罪，受贿数额应为人民币52.8万元，如果以受贿罪和公司人员受贿罪对被告人实行数罪并罚，则是不公正的。谨此，辩护人恳切要求法庭依法明断，并充分考虑被告人自愿认罪、积极退赃的实际情况，对被告人酌情予以从轻处罚。

以上辩护意见，恳请法庭参考采纳。

                                                            辩护人：胡雄善

二○○六年一月十七日