辩 护 词

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，我受被告人亲属的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任非法买卖、运输、储存危险物质一案被告人甘XX的辩护人。开庭前我多次会见了被告人，查阅、复制了案卷材料，进行了深入的分析研究，今天又参与法庭调查，认真听取了公诉人的意见，辩护人对南平市延平区人民检察院延检刑诉[2006]51号《起诉书》指控被告人甘XX犯有非法买卖、运输、储存危险物质罪有不同看法，认为被告人的行为依法只能构成危险物品肇事罪。现提出如下辩护意见：

一、公诉机关适用法律不当，被告人甘XX的行为不构成非法买卖、运输、储存危险物质罪。

根据《中华人民共和国刑法修正案（三）》第五条以及《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第二款的规定，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，是指未经国家有关部门批准，非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体物质，危害公共安全的行为。但是，被告人并未触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第二款之规定：

1、硫酸二甲脂不是非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的犯罪对象。

根据刑法规定，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的犯罪对象，是指毒害性、放射性、传染病病原体这些危险物质，显然，硫酸二甲脂不属于放射性、传染病病原体物质。那么，硫酸二甲脂是不是《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第二款规定的“毒害性”物质？法律条文没有详细列举。但是，2003年9月4日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)，却规定得清清楚楚，即从2003年10月1日起，凡是涉及“毒害性”物质犯罪的案件就应当严格按照该《司法解释》的规定执行。该《司法解释》第六条明确规定：“本解释所称‘毒鼠强等禁用剧毒化学品’，是指国家明令禁止的毒鼠强、氟乙酰胺、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟。”可见刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性”物质，是指国家明令禁止的“禁用剧毒化学品”，而不是“剧毒化学品”，即刑法所指的“毒害性”物质必须同时具备两个条件：一、必须是“剧毒化学品”，二、必须是禁用的“剧毒化学品”，二者缺一不可，否则，就不是刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性”物质。《中华人民共和国刑法修正案（三）》于2001年12月29日起施行，该《司法解释》的颁布、实施是在刑法修正案（三）之后，可见，“两高”的这一《司法解释》就是对刑法第一百二十五条第二款规定的危险物质的具体化。

2、辩护人对刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性”物质范围的理解，符合《司法解释》的本意。

直接参与起草该《司法解释》的最高人民法院研究室刑法学博士祝二军在《〈关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文中，就禁用剧毒化学品的范围作了这样的阐述，他指出：“禁用剧毒化学品”，从字面上看,涵盖范围比较广，2003年6月24日国家安全生产监督管理局、公安部等八个部门联合发布的《剧毒化学品目录》(2002年版)中,列举了335种剧毒化学品,其中列举了10种“国家明令禁止使用的剧毒化学品”、5种“国家明令禁止使用的农药”和17种“在蔬菜、水果、茶叶和中草药材上不得使用的农药”。2003年7月18日,农业部、国家安全生产监督管理局等九个部门发出《关于清查收缴毒鼠强等禁用剧毒杀鼠剂的通告》又列举了毒鼠强、氟乙酰氨、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟等5种“禁用剧毒杀鼠剂”。这5种 “禁用剧毒杀鼠剂”与前述5种“国家明令禁止使用的农药”有3种相同，上述这些农药、杀鼠剂等均属于在不同情况下禁止使用的剧毒化学品,共计有34种。但是，以上所列的剧毒化学品是不是都属于刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性”物质呢？根据祝二军观点，结论是否定的，祝二军在这篇对司法解释的理解与适用的文章中，作了这样的说明：

    在起草过程中,有关部门建议把所有335种剧毒化学品、至少把34种在不同情况下禁止使用的剧毒化学品囊括进来,《解释》初稿也曾考虑了这种意见。但是,由于剧毒化学品之间毒性差别很大,成人致死量有的不到1毫克,有的高至3克,所以很难对其制定一个统一的定罪量刑标准。而本《解释》列举的“禁用剧毒化学品”只有5种,其毒性大体相当,非法制造、买卖、运输、储存这些剧毒化学品行为的社会危害性也相当,对其制定统一的定罪量刑标准在司法实践中可行性较强。同时,实践中常见、多发的这类案件,绝大多数涉及的也是这5种剧毒化学品,涉及其他剧毒化学品的很少,司法实践迫切需要解决的也是涉及这5种剧毒化学品案件的定罪量刑标准问题。因此,本《解释》将“禁用剧毒化学品”的范围限定为毒鼠强、氟乙酰氨、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟等5种剧毒化学品。”可见，辩护人对刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性”物质的范围的理解，是完全符合该《司法解释》本意的，即硫酸二甲脂不是本罪的犯罪对象。

3、司法实践中凡不属于“两高”司法解释限定范围内的“禁用剧毒化学品”，均不以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪论处。

2005年7月14浙江省高级法院就温州市中级人民法院《关于非法制造、买卖、运输、储存液氯如何定罪处罚的请示》，以浙高法〔2005〕163号文作出答复：“省法院认为，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第二款规定的非法制造、买卖、运输危险物质罪总的毒害性物质应为禁用毒害品。液氯虽列入了《剧毒化学品目录》（2002年版），但非国家明令禁止使用的剧毒化学品，故非法制造、买卖、运输、储存液氯不适用刑法第一百二十五条第二款，如果违反有关管理规定，在生产、储存、运输、使用液氯过程中发生重大事故，可按刑法第一百三十六条规定以危险物质肇事罪定罪处罚。” 浙江省高级人民法院出台这份文件的背景是，2003年11月3日，浙江省温州市平阳县发生一起液氯爆炸事故，造成2人死亡，100多人中毒，其中6人重度中毒，2800多村民被迫疏散，现场还有大量家禽、牲畜死亡、大片田野的蔬菜等农作物沽黄；2004年5月8日上午，浙江省温州市龙港镇一废品收购点发生液氯泄露事件，4000多名群众被迫大转移，并造成了重大经济损失。为了依法、准确地打击剧毒化学品犯罪，浙江省高级人民法院才出台了这份文件。尽管我国不是判例法国家，但兄弟省、市的判例及司法实践经验，仍然值得借鉴。辩护人恳切地提请法庭注意，浙江省高级人民法院出台的这份文件中所提及的“液氯”在《剧毒化学品目录》（2002年版）中的序号为84号，而本案中的“硫酸二甲脂”在《剧毒化学品目录》（2002年版）中的序号为284号，即二者从本质上说，都是法定的“剧毒化学品”，但都不是国家明令禁止使用的剧毒化学品，且液氯的序号排在了硫酸二甲脂的前200位，因此，我们完全有理由得出这样的结论：硫酸二甲脂虽然列入了《剧毒化学品目录》（2002年版），但并非国家明令禁止使用的剧毒化学品，故非法买卖、运输、储存硫酸二甲脂不适用刑法第一百二十五条第二款，如果违反有关管理规定，在生产、储存、运输、使用硫酸二甲脂过程中发生重大事故，只能按照刑法第一百三十六条的规定，以危险物质肇事罪定罪处罚。

二、根据罪刑法定原则，对被告人甘XX不得以非法买卖、运输、储存危险物质罪定罪处刑。

《中华人民共和国刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪的，依照法律规定处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。就本案而言，什么是刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性”物质，必须有法律的明文规定。“两高”的《司法解释》既然对硫酸二甲脂是否属于刑法规定的“毒害性”物质作出了排他性规定，那么，其他有悖于该《司法解释》的理解，都是学理性的、都是没有法律效力的。司法机关应当严格按照现行法律规范的文字本义进行理解和审判，即使在遇到规定不明确的时候，也应当做出对被告人有利的解释和判决。我国刑法既然已经选择了走向文明之路，明确规定了罪刑法定的基本原则，就应当做好可能会为此付出一定代价的心理和制度准备。如果为了追求个案的社会效果，而破坏了整个刑法的基本原则，则由此付出的代价可能会更加沉重。尽管罪刑法定原则的司法化在我国是一个艰难的实现过程，但辩护人还是恳切地要求法庭对辩护人的上述观点予以慎重斟酌。

三、被告人甘XX不具有刑法规定的加重情节。

1、《起诉书》认定“上列两被告人的行为造成公私财产直接经济损失20万元以上，情节严重”没有事实和法律依据。

所谓情节严重，是指非法买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体物质数量较多的；多次非法买卖、运输，屡教不改的；非法买卖、运输、储存的毒害性、放射性、传染病病原体物质被他人利用，严重危害公共安全的。根据“两高”上述“司法解释”第二条规定“非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条规定的‘情节严重’，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，本条第（二）款规定“在非法制造、买卖、运输、储存过程中致３人以上重伤、死亡，或者造成公私财产损失２０万元以上的”就属于“情节严重”。很显然，本案不存在“３人以上重伤、死亡”的情况，那么，是否就如《起诉书》所指控的那样“两被告人的行为造成公私财产损失２０万元以上，情节严重”呢？辩护人认为此节事实不清，证据不足，不能认定。关于这一点，公诉机关提供的证据仅仅是福建盛辉物流集团有限公司出具的一张关于经济损失的《证明》，从形式上说，这份《证明》看似书证，但其本质属性却是证言，是一种言词证据，它本身并不能直接证明所反映内容的真实性、可靠性，而有赖于其它证据予以佐证，所以，这张《证明》根本不符合刑事诉讼证明标准的要求；从内容上说，这份《证明》意在证明被告人的犯罪行为已造成该公司“经济损失265000余元，其中货物污染赔偿15563元，邓祥洲等五人医疗费265000余元。”辩护人意欲提请法庭注意的是，假定该《证明》所列开支数额是真实可靠的，也不能证明“造成公私财产损失２０万元以上”，因为“两高”的“司法解释”写得明明白白：“３人以上重伤、死亡”指的是人身伤亡，“造成公私财产损失２０万元以上” 指的是经济损失，二者丁是丁，卯是卯，风马牛不相及，如果人身伤亡的抢救、治疗费用可以计入公私财产损失的话，“司法解释”何必要将二者分开，单独列举？因此，辩护人恳切要求法庭，对公诉机关的这一指控不予采信。

2、本案的发生是一果多因，即由被告人、经销商、承运方等多方共同过失所导致。

被告人甘XX、洪孝炎是本案直接的、共同的致害人，对事故的发生有重大过失。但是，经销商武汉市青江化工股份有限公司在明知被告人甘XX无危险物品经营许可的情况下，仍将硫酸二甲脂销售给被告人甘XX，承运方福建盛辉物流集团公司武汉分公司是否具备运输危险化学物品资质不得而知，但该公司在明知是易燃易爆物品的情况下，仍然代办托运，且托运过程中违反《危险化学品安全管理条例》的相关规定，也有一定的过失，故应适当减轻被告人的责任。

3、被告人甘XX系自愿认罪，罪态度较好，并有悔罪表现。

辩人想强调的是，被告人甘XX实际上是主动到案的，甘XX在接到延平公安分局办案人员的电话之后，他完全明白自己到公安机关后，可能面临被拘捕的后果，此行对他来说无异于“自投罗网”。当时摆在甘XX面前有两种选择，一是立即潜逃，二是主动到案，在这种情况下被告人甘XX选择了后者，应当说是值得肯定的，毕竟这种到案方式与一般的抓捕归案有着明显的区别。虽然公诉机关并未认定为自首，但是，基于被告人甘XX主动归案的情节，辩护人还是恳切地要求法庭，在对被告人量刑的时候，能够充分考虑。被告人被带到南平后，同样抱着悔改服罪的正确态度，如实供述自己的罪行，根据讯问笔录，我们也可以发现，被告人在接受讯问时，始终是积极、主动地交待案件的全部经过，没有丝毫隐瞒。在今天的庭审中，被告人又当庭表示认罪，并且表示服从司法机关的处理；在案发当天，即2005年8月5日凌晨，被告人得知发生事故后，当即与经销商武汉市青江化工股份有限公司联系，索要救治配方，并立即传真给福建盛辉物流集团公司武汉分公司，为抢救伤员、避免损失扩大，赢得了宝贵的时间，从而相对降低了社会危害性和危险后果。故被告人甘XX主观恶性较小，犯罪情节较轻，不但不具有《起诉书》认定的所谓“情节严重”的加重情节，而且还具有酌定从轻处罚的情节。

四、被告人甘XX及其亲属已经竭尽全力，倾其所有，对被害人进行了经济赔偿。

被告人甘XX的妻子是卖掉了他们夫妻唯一的一套房子，将老人、孩子寄居在亲戚家中，自己则带着卖房款和向亲友借来的17万元钱，来到南平与被害人协商经济赔偿事宜的。昨天，两被告人已经与被害人陈俊平、邓祥洲、罗一奎、林群达成了谅解，兑现了经济赔偿，被害人陈俊平等四人，还向法庭提出了书面建议，要求对被告人甘XX、洪孝炎予以从轻处罚。尤其值得一提的是，在与罗一奎协商赔偿事宜时，罗只提出了2万元的赔偿要求，但甘XX和洪孝炎的亲属却认为赔偿数额太低，主动增加了1.5万元的赔偿金，此情此景，此真此诚，实在感人至深！谨此，辩护人要求法庭根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条的规定，在量刑时予以考虑。

五、《起诉书》认定被告人甘XX“隐瞒其托运的货物系危险物品”一节与事实不符。

关于这一情节《起诉书》是这样描述的：“被告人甘XX将硫酸二甲脂储存后，隐瞒其托运的货物系危险物品，与福建盛辉物流集团公司武汉分公司业务员阮芳团联系托运。”事实上，被告人甘XX只是没有具体说明托运的货物是硫酸二甲脂，但被告人却非常明确地告知承运方福建盛辉物流集团公司武汉分公司，所托运的货物是危险物品，这一点并没有隐瞒。从被告人甘XX2005年9月2日、2005年9月29日、2005年11月15日所作的多次供述中可以看出，当时被告人确实有向承运方、尤其是承运方的司机明确告知，所托运的货物是危险物品，易燃、易爆、有毒，要小心轻放。此节与证人武汉和康贸易有限公司张民珍所作的证言能够相互吻合，张民珍在2005年9月5日的证言中是这样说的：“我坐在车头没有管他们，装好货后我有听到甘XX给盛辉物流公司驾驶员讲，‘这批货是化工（产品），易燃易爆，（要）小心轻拿轻放，注意安全，这个桶不能摔。’那个驾驶员就说：‘我们公司有叉车（意思是我们运输和装卸会注意安全）。’讲完后驾驶员就开出托运单，并叫甘XX签字。”此节请法庭在量刑时能够予以充分注意。

综上所述，被告人甘XX并没有触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二款之规定，其行为仅仅触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十六条之规定，构成危险物品肇事罪，被告人的犯罪行为不属于刑法规定的“情节严重”的情形，不具有“造成公私财产直接经济损失20万元以上”的加重情节，被告人没有隐瞒其托运的货物系危险物品，而且是自愿认罪，主观恶性较小，并有悔罪表现。谨此，辩护人恳切要求法庭，根据事实和法律，对被告人甘XX从轻处罚，建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

以上辩护意见，恳请法庭参考采纳。

辩护人：胡雄善

二○○六年五月十九日