辩 护 词
审判长、审判员：
福建国富律师事务所南平分所依法接受WXX亲属的委托，指派我担任被告人WXX的辩护人。开庭前我多次会见了被告人，查阅研究了案卷材料，今天又参加法庭调查，认真听取了公诉人的意见，对本案情况有了更进一步的了解。辩护人对WWW市人民检察院W检公刑诉[2006]86号《起诉书》对被告人的指控有不同看法，认为被告人WXX依法不够成玩忽职守罪，关于受贿罪的指控虽然成立，但具有从轻、减轻处罚的重要情节，现提出如下辩护意见：
一、关于玩忽职守罪问题：
首先，被告人WXX不构成玩忽职守罪的主体。
1、玩忽职守罪的主体是特殊主体，非国家机关工作人员一般不构成本罪的主体。
1997年修改刑法时，将玩忽职守罪的主体由“国家工作人员”改为“国家机关工作人员”，即本罪的主体仅限于国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员。由于准国家工作人员不具备国家机关工作人员管理社会的职能，对其以国家工作人员定罪处刑的犯罪就只限于违反廉洁义务的犯罪，即贪污贿赂罪，因此在刑法第九章的渎职罪中均使用狭义的国家机关工作人员来作为严格意义上的国家工作人员，以区别于准国家工作人员，以免造成概念上的混淆。
2、公证员不属于立法解释规定的“从事公务的人员”。
2002年12月28日，全国人大会常委会关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释规定“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。” 根据该解释，“从事公务”是国家机关工作人员的本质属性，但是，被告人WXX从事的仅仅是“公证业务”，而不是代表国家机关“从事公务”，故不能适用该立法解释。此外，《起诉书》指控的WXX违规办理公证的行为，绝大部分发生在该立法解释颁布之前，立法解释颁布之后只办过3件，所以根据刑法“从旧兼从轻”原则，也不能适用该立法解释。
3、公证处不是国家机关，公证员更不是国家机关工作人员。
（1）公证处明显具有非政府性的特点。
公证是在国家不宜以行政管理方式直接介入私权领域的情况下，实行的一种间接干预社会经济生活的方式，公证机构与承担资产评估、会计、审计、法律服务等职责的中介机构的法律地位相同，其职能完全不同于“国家管理活动”，对公证人员显然不宜视为“从事公务的人员”。
（2）公证机构改革之后，公证处和公证员的性质发生了根本性的变化。
1992年3月21日司法部、最高人民检察院颁布的《关于认真办理公证人员玩忽职守案件的通知》虽然规定公证人员玩忽职守情节严重的,应当追究刑事责任。但是，国务院于2000年7月31日批准、司法部2000年8月10日颁布实施的《关于深化公证工作改革的方案》实施后,公证机构已经从行政体制改为事业体制,1982年《公证暂行条例》关于“公证处是国家公证机关”的性质界定已经自然失效，公证人员已不再具有国家机关工作人员的身份,因此公证人员构成玩忽职守罪的前提已经不复存在,《公证法》实施后就更无从谈起了。
（3）依照《公证法》的规定，公证处是承担民事责任的证明机构，公证员是从事公证业务的执业人员。
根据《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》第三部分第（14）条，公证机构同会计师、审计师、律师事务所、仲裁机构一样，都属于市场中介组织。司法部部长张福森在十届全国人大常委会第十三次会议上所作的《关于公证法草案的说明》中指出，“党的十四届三中全会作出《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》后，公证体制酝酿改革……在草案征求意见过程中，一些地方政府进一步提出，公证处是国家公证机关的提法已经不适应我国社会主义市场经济发展对公证事业提出的新要求，没有必要由国家对民事法律行为承担证明责任，通过行业组织或者中介机构完全能够胜任这项工作。有鉴于此，公证是否属于国家职能，公证处是否属于国家公证机关，今后可以进一步研究，但法律对此可不作规定，只要确定公证机构独立行使公证职能，独立承担民事责任，就能够满足公证机构开展公证工作的需要。” 据此，《公证法》第六条规定“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”第十六条规定“公证员是符合本法规定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员。”故公证机构不再属于国家机关，公证员也不属于国家机关工作人员，公诉机关对被告人WXX“以国家机关工作人员论”缺乏足够的法律依据，WXX依法不构成玩忽职守罪的主体。
其次，被告人WXX的行为并没有“严重损害国家声誉。”
1、公诉机关应当就“严重损害国家声誉”进行举证。
《起诉书》指控被告人WXX“严重损害国家声誉”，但又没有举证，不知是公诉人的一时疏忽还是根本就举不出任何证据？根据刑法规定，玩忽职守罪是结果犯，犯罪行为必须造成法定的危害结果才构成既遂，即本罪是以致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失为构成要件，缺少危害结果，犯罪客观方面的要件就不齐备，仅仅具有玩忽职守行为，而没有危害结果就不能认定为犯罪，所以，公诉机关必须对其所认定的“严重损害国家声誉”这一危害结果承当全部举证责任。
2、“严重损害国家声誉”有着具体的证明标准，决不能主观臆断，凭空杜撰。
辩护人认为，“严重损害国家声誉”的标准并不是摸不着、看不见的，它既有主观性，又有客观性，既来自司法人员的内心确信，更来自社会公众的综合评价，是完全能够、而且必须用证据加以证明的。根据司法实践，“严重损害国家声誉”是指国家机关工作人员在国家对外工作中，或者在有关涉外工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，严重损害国家威望和地位，或者严重损害党和政府在国际上的形象。主要表现为：（1）渎职行为影响了我国与缔约国或者与其他国家、地区的关系，损害了我国在世界上的威望和地位；（2）渎职行为影响了党和国家对外方针、政策的实施，并造成严重的国际影响；（3）渎职行为被国内外媒体广泛报道，严重影响党和政府的形象；（4）渎职行为在较大范围内行造成恶劣的影响，使他国公民或国家对我国国家机关及工作人员的信任度严重下降。被告人WXX违规办理公证的行为，显然尚未造成上述危害后果。
3、公诉机关应当就玩忽职守罪的指控，承担举证不能的后果。
公诉机关有法定义务严格按照刑事诉讼法规定的证据种类，就以上四个方面举出确实的、充分的、令人信服的证据予以证明。但是，辩护人查遍了公诉机关移送的34卷、长达数千页的案卷，竟然找不到一份能够证明被告人WXX“严重损害国家声誉”的证据！指控犯罪的重要证据竟然空挡、空缺、空空如也，请问用什么来证明犯罪？依据刑事诉讼法关于“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，证明犯罪是有严格的证据规格的，就本案而言，公诉机关一是必需举出WXX实施危害行为的形态证据，二是必需举出WXX的行为造成危害结果的形态证据，三是必需举出危害行为、危害结果之间存在因果关系的形态证据。但是，公诉机关向法庭出示的所有证据，充其量只能证明被告人WXX实施了违规办理公证的危害行为，根本无法证明所谓严重损害国家声誉的犯罪结果。本案在犯罪客观方面的证据，存在如此重大的却失、如此重大的瑕疵、如此重大的疏忽，公诉机关自然要承担举证不能的责任。据此，关于被告人WXX构成玩忽职守罪的指控，当然不能成立。
再次，被告人WXX的行为与骗取出入境证件、非法出境不存在刑法上的因果关系。
1、出入境的审查、审批是公安机关的法定职责。
《出入境管理法》第五条规定“中国公民因私事出境，向户口所在地的市、县公安机关提出申请，除本法第八条规定的情形外，都可以得到批准。”据此，中国公民因私事出境的审批权完全属于公安机关，根本不属于公证处的职权范围。
2、廖XX曾与WWW市公安局五夫派出所、赤石派出所、城东派出所的有关人员串通，向不在WWW居住的外地人大量出具内容虚假的户籍证明。
我们先来看一组证据：
（1）WWW市人民法院（2006）武刑初字第67号《刑事判决书》证实，廖XX通过上述各派出所的有关人员，将假冒何秋英家族成员的陈家吉等数十人的户口，空挂在五夫镇五一村、武夷镇黄柏村、城东乡黄墩村等地，办理了户口簿、身份证，并向WWW市公证处出具了大量内容虚假的户籍、出生、亲属关系证明，此外，相关的民政办也出具了内容虚假的婚姻关系等证明。
（2）2006年7月26日廖XX《询问笔录》说，何秋英等27人“我是通过兴田所的户籍民警陈XX找到五夫所户籍民警罗XX落户的，落户以后就开出户口簿，办理身份证。” 2006年7月28日《询问笔录》问“99年3月25日五夫派出所出具的陈家吉的出生及父母关系证明是谁去办的？”答“我肯定有去办，是五夫派出所户籍民警罗XX写的证明。”问“陈爱宋的户籍证明及父母情况证明是谁去办的？”答“是我和陈秀清于99年3月29日一起去找城东乡派出所户籍民警开的。”问“城东乡民政办于99年8月19日出具了二份关于林孔斌与林秀珠结婚日期及结婚证丢失的证明材料，是否你去办理的？”答“是我和陈秀清一起去城东乡民政办办理的。” 2005年10月13日廖XX《讯问笔录》说“在98年的时候，陈XX从兴田所调到五夫所担任户籍民警，他到五夫后，就将原先罗XX落的9个人的户口重新整理了一遍，将陈家旺、陈家祥、陈家吉、陈家兴和陈爱宋五个人分别各自落一户，何秋英就和大儿子陈家旺落在一起，而且每户里面都空挂了儿子、女儿、孙子等户口。”
（3）2005年9月14日陈XX《询问笔录》说“廖XX伙同妻子于1993年至1999年期间，在WWW市五夫镇、兴田镇、赤石镇、城东等派出所通过造假户口、假身份证、私刻公章及异地办理假护照的手段，非法将不明身份的异地人从WWW偷渡到日本、香港等地，其中五夫镇40多人，兴田镇100多人，赤石镇300多人，城东乡300多人。张进科每人收取数万元，当地派出所办假户口每人收取500元手续费。”
（4）2006年5月30日五夫镇五一村文书练XX《询问笔录》说“1999年10月份左右，原五夫派出所所长马XX叫我到派出所一趟，我到五夫所后，在户籍室马XX所长对我讲，为了应付检查，派出所放几个户口到你村里。”“大约过了一、二个晚上，我在五一村部办了，这时罗XX（原五夫所管户籍人员）也到村部来，他拿了一张名单，上面有64个人名，他叫我把这64个人上到五一村的常住人口登记簿上。”此外，WW镇黄柏村村主任邵XX、计生管理员周XX、城东乡里洋村村主任王X等证人的证言，都证实了当地派出所在他们村里大量空挂假户口的事实。
纵观全案材料，派出所出具的此类证明比比皆是，随处可见。面对阵容如此强大的制造假户口、假身份证、出假证明的、专门“洗身份”的一帮人，看来一个小小的公证员是难以应对的。WWW市公证处已故主任郑XX曾经同被告人WXX一起到五夫等相关派出所调查过，之后也曾多次挂电话向相关派出所核实，但得到的回答都是情况属实。辩护人并不否认被告人WXX在办理公证中存在违规行为，比如程序存在瑕疵，实体审查不严，甚至收受他人贿赂等。但是，公证处出证的原始依据，毕竟是公安派出所出具的证明或者廖XX等人伪造的证明。对于当事人提交的WWW市公安局发放的身份证，WXX有没有必要要求公安局再出一张证明，以证明这张身份证是真实的？对于当事人提交的相关派出所出具的户籍、身份、亲属关系证明，WXX有没有必要要求派出所再开一张证明，以证明这张证明是真实的？如果需要这样做的话，岂不是滑天下之大稽？
3、骗取出入境证件及非法出境，基本上与公证无关。
《起诉书》指控被告人WXX“为户籍不在WWW市的人员50人办理公证书106份，致使42人骗取出入境证件，37人非法出境。”那么，到底是不是因为WXX为这些人办理了公证，才造成了他们骗取出入境证件、非法出境呢？我们先来看一看出入境的程序。
根据《出入境管理法》规定，申请出境的程序是：（1）向公安机关出入境管理部门交验户口簿或者其他户籍证明，而本案涉及的非法出境人员出具的户口簿、身份证绝大部分是WWW市公安局相关派出所违法、违规办理的，从表面上看同真的没有任何区别；（2）填写由公安部出入境管理局监制的《出境审批表》，该表的第一个栏目就是“单位或派出所意见”，廖XX及非法出境人员在填好表格之后，又回到派出所签注意见，而五夫等相关派出则在该栏目上无一例外地写着“本表所填申请内容属实”，并加盖派出所公章；然后由WWW市公安局审核，再由南平市公安局批准，这些非法出境人员就是这样骗取出境证件的。根据《出入境管理法》第五条规定，“中国公民因私事出境，向户口所在地的市、县公安机关提出申请，除本法第八条规定的情形外，都可以得到批准。”（第八条规定不批准出境的情况：犯罪嫌疑人，有未了民事案件的，正在服刑的，正在劳教的，可能对国家安全造成危害或者对国家利益造成重大损失的）而公证书主要是在外国驻华使馆办理出境签证时使用的，即取得出境证件在先，办理出境签证在后。可见，公安机关在审批、办理出入境证件时，主要依据并不是公证书，而是公安机关自己发放给当事人的户口簿或者其他户籍证明，难道户口簿、身份证还要公证机构出具公证书之后公安机关才会认可吗？显然，“致使42人骗取出入境证件，37人非法出境”的主要责任，必须而且只能由公安机关承当。道理非常简单，五夫等相关派出所的工作人员与廖XX等人串通，为大量的外地人在WWW落户、空挂户口，难道公安局就不知道吗？他们又为这些人办理了WWW户口簿、身份证，难道公安局也不知道吗？他们进而再为这些人骗取出入境证件、非法出境提供证明、签注意见，难道公安局还不知道吗？这些违法行为甚至可能涉嫌犯罪，而有关部门长期以来不闻，不问，不管，公安派出所那些地地道道的、名副其实的“国家机关工作人员”的渎职、失职行为也没有受到法律的追究，到头来却把全部责任推到我的当事人WXX头上，这公平吗？公正吗？实事求是吗？辩护人并不否认，被告人WXX应当对上述人员骗取出入境证件、非法出境承当一定的责任，但这种责任并不是主要责任，也不是全部责任，更不是刑事责任！
刑法理论通说认为，只有危害行为与危害结果之间具有内在的、必然的、合乎规律的引起和被引起的必然因果关系，才属于刑法中的因果关系，才可以作为刑事责任的客观基础。而本案被告人WXX违规办理公证的行为，并不可能合乎规律地引起他人骗取出入境证件、非法出境的危害结果的产生，因而，不能以此作为追究刑事责任的客观依据，被告人WXX只能对其违规办理公证的行为承担相应的、较小的责任。
二、关于受贿罪问题：
首先，被告人WXX如实供述司法机关尚未掌握的受贿行为，依法应当认定为自首。
1、被告人WXX被采取强制措施时，检察机关并未掌握其收受廖XX2.4万元贿赂的事实。有公诉机关出具的相关法律文书可以证明：
（1）2006年6月5日WWW市人民检察院《渎职侵权案件初查登记表》的“主要实事”一栏与同一天制作的《渎职侵权案件受理呈报表》“受理内容”一栏填写的内容都是“为他人办理内容虚假的各类公证40余份，涉嫌玩忽职守犯罪。”（2）WWW市人民检察院《提请立案报告》虽然“建议对WXX以玩忽职守犯罪、受贿犯罪立案侦查”，但受贿的事实只认定“收受廖XX贿赂摄像机壹台（价值人民币约1.2万元）”，而此节经办案人员历时六个月的努力，最终查无实据，无法认定。（3）2006年6月13日WWW市人民检察院反渎职侵权局制作的《逮捕犯罪嫌疑人意见书》明确写道“其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第397条的规定，涉嫌玩忽职守罪，应当追究刑事责任……特将犯罪嫌疑人WXX涉嫌玩忽职守犯罪一案移送审查逮捕。”（4）2006年6月20日WWW市公安局根据WWW市人民检察院的《逮捕决定书》而签发的《逮捕证》、《逮捕通知书》所填涉嫌罪名都是“玩忽职守”。
2、被告人WXX关于受贿的供述早于廖XX证言中的交待。
2006年6月8日被告人WXX如实供述了收受廖XX贿赂2.4万元人民币的事实（见起诉卷P16-17WXX《讯问笔录》）；2006年6月14日廖XX交待了向WXX行贿2.4万元人民币的事实（见起诉卷P23-25廖XX《询问笔录》），即廖XX的交待比WXX的自我供述整整迟了六天。
3、被告人WXX受贿一案认定为自首，于法有据。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”WXX如实供述司法机关尚未掌握的罪行，符合刑法以及司法解释规定的自首的全部要件，依法应当认定为自首，根据刑法第六十七条第一款规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。
其次，被告人WXX系自愿认罪。
收受廖XX贿赂一节被告人是自愿认罪，且认罪态度较好。在案发后被告人始终抱着悔改服罪的正确态度，如实供述自己的罪行，根据讯问笔录我们可以发现，被告人在接受讯问时，也是积极、主动地交待案件的全部经过，没有丝毫隐瞒。在今天的庭审中，被告人对受贿罪当庭表示认罪，而且几乎未作任何辩解。
再次，被告人WXX已退清全部赃款。
在侦查期间，被告人WXX的亲属积极配合，在经济十分困难的情况下，为其艰难举债，并在2006年6月9日（即如实供述后的第二天、刑拘后的第四天），就代为交清了全部赃款，从而减轻了其犯罪行为的负面影响。此举表明被告人的态度是端正的、退赃是积极的、悔罪是真诚的，同时也说明被告人WXX主观恶性较小，其犯罪行为的社会危害性也较小。此节亦请法庭量刑时予以充分考虑。
三、关于牵连犯问题：
公诉机关是以两个罪名向人民法院起诉的，如果指控的玩忽职守和受贿两个行为触犯两个不同的罪名成立的话，那么，被告人WXX的犯罪行为就属于典型的牵连犯，只能从一重罪处断，不能实行数罪并罚。因为，在此前提下，该行为同时具备了牵连犯的四个基本特征：
1、牵连犯必须基于一个最终犯罪目的，而被告人的最终犯罪目的非常清楚，即收受他人贿赂；
2、牵连犯必须具有两个以上的、相对独立的危害社会行为，而被告人既实施了违规办理公证的行为，又实施了收受他人贿赂的行为；
3、牵连犯所包含的数个危害社会行为之间必须具有牵连关系，即行为人实施的数个危害行为之间具有手段与目的或原因与结果的内在联系，并相互依存形成一个有机整体。关于这一点，WXX的供述和廖XX的证言可以相互印证：2006年6月8日WXX《讯问笔录》问“廖XX在办理公证过程中，他为什么要多次送钱给你？”答“廖XX因长期代替他人办理涉外有关身份的公证，我想他送钱给我的意思是为了感谢我在为他办理公证过程中给他提供方便。”2006年6月14日廖XX《询问笔录》问“你为什么要送钱给WXX？”答“由于我们办理的公证按规定都是不正当的，而且还要求WXX能尽快给办好，因此送些钱给他，他会尽快办好。”可见，被告人WXX违规办理公证是手段，收受廖XX贿赂是目的，二者之间的牵连关系是不言而喻的。
4、牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。根据公诉机关的指控，被告人违规办理公证的行为、收受他人贿赂的行为分别触犯了玩忽职守、受贿两个罪名。据此，被告人的犯罪行为完全符合牵连犯的构成要件。根据司法实践，对于牵连犯的处罚凡刑法分则对特定犯罪的牵连明确规定处断原则的从其规定，未明确规定处断原则的，应当从一重罪处断，不实行数罪并罚。
根据以上论述，我们很容易得出这样的结论：其一，玩忽职守罪依法不能成立，只能以受贿罪定罪量刑；其二，假定指控的玩忽职守罪名成立，则依据牵连犯的处断原则，也只能以受贿罪定罪量刑，即不论玩忽职守罪名成立与否，对被告人WXX都只能以受贿罪定罪处刑，这就是本案的内在逻辑规律。
综上所述，被告人WXX尽管犯有违规办理公证的严重错误，但由于主体不适格，犯罪客观方面的要件不齐备，没有造成“严重损害国家声誉”的危害结果，依法不构成玩忽职守罪；关于受贿罪，被告人能够如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，依法应当认定为自首，被告人自愿认罪，并退清全部赃款，既有法定从轻、减轻处罚的重要情节，又有酌定从轻处罚的情节；如果公诉机关认定的两个罪名成立，则具备牵连犯的构成要件，依司法实践通常做法应当从一重罪断处。谨此，辩护人恳切要求法庭以受贿一罪对被告人WXX从轻、减轻处罚，同时考虑其确实不致再危害社会的充分可能性，建议根据《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，对被告人WXX适用缓刑。
以上辩护意见，恳请法庭采纳。
辩护人：胡雄善
2006年12月19日
