汪其生胡雄善：是共同贪污还是私分国有资产？

L某某贪污、受贿案辩护词

审判长、审判员：
    根据刑事诉讼法第三十二条之规定，我们受被告人亲属的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任被告人L某某的辩护人。开庭前我们多次会见了被告人，查阅、研究了案卷材料，两天来又参加了法庭调查，认真听取了公诉人的意见，对案情有了更进一步的了解。辩护人对南平市人民检察院南检刑诉[2007]18号《起诉书》指控被告人L某某构成受贿罪不持异议，但认为依法应当认定为自首；对《起诉书》指控的贪污罪有不同看法，认为该罪名不能成立，依法只能以私分国有资产罪论处。现提出如下辩护意见：
    一、《起诉书》关于贪污罪的指控事实不清，证据不足。
    第一，《起诉书》指控各被告人共同贪污272万元、L某某个人贪污105万元，实事不清，证据不足，无法认定。
    1、L某某关于共同贪污总额的供述前后矛盾。
    L某某2006年8月29日自供状和2006年9月1日《讯问笔录》供述，1996年至2004年从小金库共私分人民币955万元，其中：97年至2001年共私分552万，L某某分122万元，赵X108万元，盛X89万元，Z某108万元，还有阮XX，张XX和陶X； 2006年11月3日《讯问笔录》"从97年起总共从小金库中分了400多万元"；2006年11月8日《讯问笔录》说私分237万元；2007年1月15日《讯问笔录》说，参加私分小金库的人员有"我、赵X、盛X、Z某、阮XX。"私分的人数从原来的7人改为5人，私分起止时间从97年至04年改为97年至01年，私分总额从955万元改为272万元。即L某某关于共同贪污的总额有955万元、552万元、400多万元、237万元、272万元等多种供述，《起诉书》认定为272万元，不知依据何在？
    2、L某某关于个人贪污数额的供述有多种版本。
    L某某2006年9月1日《讯问笔录》供述，1996年至2004年他从小金库个人私分人民币224万元其中97至01年为122万元； 2006年11月3日《讯问笔录》供述"自己共从小金库中分得100万元左右"；2006年11月8日《讯问笔录》供述从小金库分得58万元；2007年1月15日《讯问笔录》供述个人私分93万元，在制作这份笔录时侦查人员问"在此之前你的笔录与这份笔录有出入的地方，以哪份笔录为准？"刘回答"以这份为准。"但是，在时隔20天之后的2007年2月5日《讯问笔录》又说，"经我认真回忆，我个人分得105万元，就以105万元为准了。"辩护人想提请法庭注意的是，在本次庭审中L某某又供述，他从小金库分得大约80万元，是否应当以庭审的供述为准呢？另外，盛X2007年4月5日《讯问笔录》说，她自己分得46万元，L某某分得的钱是她的两倍多，即92万元左右。那么，又应当以哪一个数字为准呢？
    3、L某某、Z某、盛X的供述供供矛盾，无一能够相互印证。
    Z某2006年9月2日《讯问笔录》说"从1996年至2004年，我一共分得152万元，L某某209万元，赵X184万元，盛X98万元，阮XX62万元，陶X24万元，张XX50万元，总数779万元"； 2006年11月4日的《讯问笔录》又说"我们共私分了218万元人民币，其中我分得29万元。另外L某某分得79万元，赵X分得65万元，盛X分得36万元，张XX分得5万元，阮XX分得4万元。"即Z某关于共同贪污的总额有779万元、218万元两种版本，在这两种版本还不知道以哪一个为准的情况下，2007年6月4日Z某《讯问笔录》又说，我没有贪污，以前在侦查机关的交代大部分不是事实；盛X2006年9月5日《亲笔供述》总共私分小金库钱147万元，其中：L某某48万元，赵X33万元，盛X33万元，Z某15万元，吴昌井18万元。可见，关于共同贪污的总额竟然多达六个以上版本：955万元、400多万元、237万元、779万元、218万元、147万元，那么，公诉机关认定的272万元又是从何而来的呢？
    4、L某某、赵X、盛X认为指控贪污的金额是推算出来的。
    L某某在2007年6月6日供述，原先我在侦查阶段有供述过从97至2001年我们几个人共分发272万元，我个人分105万元。但我认为侦查机关对小金库里不好开支的公关费等压缩过低，导致我们私分的金额变多，希望你们能查实。
赵X2007年6月5日《讯问笔录》说，从小金库里分到多少钱，我现在真的记不清了，"我觉得没有分到那么多钱，原供述中交待的金额是推算出来的，希望你们核实。"盛X2007年6月4日《讯问笔录》说，小金库"私分到的数额是推算出来的。"Z某、阮XX则说未私分小金库。纵观本案各被告人的供述，确实存在明显的估算、推算、推测加统计的痕迹，完全没有证据支持，辩护人建议法庭审慎甄别。
    第二，《起诉书》认定各被告人共同贪污源于的Z某保管的小金库404.556644万元总额是被任意扩大的数额。
    1、起诉书认定广交会有305.242563万元现金进入小金库，事实不清，证据不足。
   （1）被告人Z某的供述自相矛盾。
被告人Z某是小金库的出纳，广交会进入小金库的现金有多少他最清楚，但Z某的供述却前后不一，自相矛盾。2006年11月3日《讯问笔录》以及当天其亲笔所写《关于盛X从广交会交给我的资金情况》都说，"从1996年至2000年止我有收到广交会现金收入合计242.235230万元"； 2006年11月4日《讯问笔录》"96年至2000年盛X经手交给我广交会现金收入242万余元"；2007年1月12日《讯问笔录》中，他根据办案人员出示的盛X手稿说，96到99年广交会入小金库的钱是270.408765万元；2007年6月4日《讯问笔录》说，盛X交给他的广交会的钱是200多万。可见，被告人Z某对广交会有305.242563万元现金进入小金库说法从来没有认可。
   （2）被告人盛X的供述同样自相矛盾。
被告人盛X是小金库的会计，广交会进入小金库的现金数额她最有发言权，但盛X的供述至少有三种版本：2006年11月3日《讯问笔录》说，广交会交给Z某保管的现金是270.46422万元；2007年4月5日《讯问笔录》说进入Z某小金库的广交会现金是265.242563万元左右；2007年6月4日《讯问笔录》又说"入小金库的广交会现金收入应为240-260万左右"。
   （3）被告人L某某、Z某、盛X的供述不能相互印证。
L某某2006年11月3日《讯问笔录》说"广交会一年两届，每届从广交会带回现金在20到25万元之间，故每年从广交会带回的现金有40多万元"，按此计算五年也不过200多万元。另据盛X的供述，每次广交会结束后现金打包回来，都由她交给Z某，但具体如何交接？手续怎么办？交接的时间、地点、情节等等，在Z某、盛X的供述当中都没有任何体现。不但Z某、盛X本身的供述自相矛盾，而且各被告人的供述至少有九种以上说法，无一能够相互印证。故关于广交会有305.242563万元现金进入小金库一节，事实不清，证据不足，不能认定。
  （4）被告人L某某、赵X、盛X供述广交会的现金还有进入其他账户。
L某某2007年6月6日《讯问笔录》说XX公司在福深公司有深圳发展银行、深圳招商银行两个账户，有广交会的部分现金存入这个户头；盛X说017帐户就是通过福深公司在深圳发展银行设立小金库户头，这些钱也是广交会的收入。盛X2007年4月5日《讯问笔录》证实，广交会的现金也有存入外贸中心广办专户；盛X2007年6月4日《讯问笔录》还进一步证实，广交会的现金并不是全部存入Z某保管的小金库，有一部分钱还转入了深圳福深公司的账户。赵X也证实了这一点。
  （5）鉴定结论也不能佐证广交会有305.242563万元现金进入小金库。
根据南平市检察院出具的《司法会计鉴定书》结论第1条，广交会96年至99年"帐外现金余额为264.122563万元"，这一数字与各被告人的供述以及"盛X手稿"的纪录都不一致，即使加上黄XX交的现金40万元（96至2000年帐外现金总额为304.122563万元），同样与《起诉书》认定的305.242563万元不一致；这里特别要指出，鉴定结论只是说明广交会的现金余额未在XX公司正规帐上体现，它本身并不能证明这些现金是否入了Z某保管的小金库，因为没有进入XX公司大帐，并不一定进入Z某保管的小金库，二者之间不具有"非此即彼"的必然联系，更重要的是根本没有证据证明所有现金均进入Z某保管的小金库，这些现金的一部分存在其他去向、或者进入其他账户的可能性得不到合理排除。
    2、关于华交会收入27.3570万元进入小金库的认定，事实不清，证据不足。
  （1）《司法会计鉴定书》结论第2条认定华交会帐外现金余额为27.3570万元，但并不能证明这些现金进入Z某保管的小金库。
  （2）虽然盛X2007年1月8日《讯问笔录》说"扣除每届人员补贴……共有27.3570万元交给Z某保管"，但Z某却予以否定，他2007年6月4日的《讯问笔录》说，"我没有从盛X处收华交会的现金收入"。由于被告人Z某、盛X是小金库的两个重要当事人，盛X讲有交给Z某，Z某讲没有收到，而鉴定结论又不可能证明两被告人之间是否有移交华交会帐外现金的情况，故华交会27.3570万元现金进入小金库一节，同样事实不清，证据不足，不能认定。
  （3）华交会只支付李少泳等13人补贴3.45万元显然与实际情况不符，因为XX公司在整个华交会期间的开支，决不可能只有人员补贴费，而没有其他开支项目。
    3、XX公司进出口三部经理杨X所交现金20万元，是否进入Z某保管的确小金库不能认定。
    盛X2006年10月25日《讯问笔录》说，杨X交给Z某小金库的钱是"十几二十几万现金。"Z某2007年1月12日《讯问笔录》说，杨X的20万元"是用于公司全体员工发奖金，有否入小金库帐然后再从小金库拿出去发奖金我记不清楚了。" Z某2007年6月4日《讯问笔录》又说，"杨X那笔20万我没有收。"关于这一笔，两被告人又是"一对一"的供述，且无其他相关证据佐证Z某是否收到这笔钱，故杨X的20万元有否进入Z某保管的小金库也不能认定。
    4、被告人L某某、Z某、盛X对小金库收入总额的供述存在诸多矛盾，不能相互印证。
    （1）被告人L某某关于小金库总额的供述前后矛盾。
    在整个侦查阶段，L某某的绝大部分供述都未谈及小金库总额问题，但根据L某某2006年11月3日《讯问笔录》，作为小金库资金主要来源的广交会收入也不过200多万元，据此判断加上华交会等收入在内，也不可能超过300万元。至于他在2007年3月30日《讯问笔录》中已经把小金库的总额精确到350.242563万元，一是"记忆超强"，不可思议，二是该供述与其此前的全部供述前后矛盾，丝毫不能吻合。
    （2）被告人Z某关于小金库总额的供述始终都是变数。
    Z某2006年11月3日《讯问笔录》说小金库现金"共计273万多元的人民币，港币11万元"；2007年1月12日《讯问笔录》说96到99年广交会入小金库的钱是270.408765万元，黄XX40万元，贸管处现金19.4692万元，关于杨X的20万元"是用于公司全体员工发奖金，有否入小金库帐然后再从小金库拿出去发奖金我记不清楚了"，华交会收入27.3570万元（即小金库资金总额为357.234965万元）。
Z某2007年2月6日《讯问笔录》虽然承认"我保管的小金库总金额是409.722846万元。"但在2007年6月4日《讯问笔录》又说，盛X交来广交会钱200多万，黄XX交春交会现金40万元，贸管处交的是整数、不到20万元（即小金库资金总额为260多万元），但他在同一天的《讯问笔录》又说，小金库的钱"到我手上的现金没有那么多，只有200多万。"
    （3）被告人盛X关于小金库总额的供述也没有定说。
    盛X2007年4月5日《讯问笔录》说，进入Z某小金库的现金包括：陈明峰约31.187881万元、现金1.3万元，港币11万元，广交会265.242563万元左右，华交会27.3570万元，黄XX交的现金40万元，贸管处现金19.4692万元，杨X交的现金20万元，即404.556644万元。但在时隔两个月之后的2007年6月4日《讯问笔录》又说，小金库收入包括：陈明峰约30余万元、现金1.3万元，港币11万元，广交会240-260万元左右，华交会20多万元，贸管处现金19万元，杨X交的现金20万元，黄XX交的现金40万元，即只有370-380万元左右。
    5、公诉机关没有就404.556644万元"全部未进入公司财务而直接进入Z某保管的小金库"这一实事进行举证。
    公诉机关有法定义务就404.556644万元"全部未进入公司财务而直接进入Z某保管的小金库"举出确实的、充分的、令人信服的证据予以证明。但是，辩护人查遍了全部案卷，竟然找不到一份能够证明"全部未进入公司财务而直接进入Z某保管的小金库"的证据！指控犯罪的重要证据竟然出现空挡，请问用什么来证明犯罪？依据刑事诉讼法关于"事实清楚，证据确实、充分"的证明标准，证明犯罪是有严格的证据规格的，就本案而言，公诉机关一是必需举出404.556644万元现金来源的形态证据，二是必需举出该款项全部未进入公司财务的形态证据，三是必需举出该款项全部进入Z某保管的小金库的形态证据。但是，公诉机关向法庭出示的所有证据，充其量只能证明XX公司确实存在小金库，但小金库的确切数额是多少无法认定；广交会、华交会等收入确实有进小金库，但是否全部进入小金库也无法认定。本案在犯罪客观方面的证据，存在如此重大的却失、如此重大的瑕疵、如此重大的疏忽，公诉机关自然要承担举证不能的责任。
    6、由于司法会计鉴定对部分检材的检验审核失误，造成结论的错误，致使小金库数字被扩大，其结论自然无法佐证小金库的确切数额。
    南平市检察院的提供的《司法会计鉴定书》，在司法会计鉴定中，由于会计资料被销毁等各种原因，导致不能获取完整的会计资料，鉴定范围受到限制，甚至送检材料中"盛X手稿"之类的东西是否属于会计资料、能否作为司法会计鉴定的检材都存在争议，在这种情况下所作出的鉴定结论自然难以反映相关经济活动的真实面貌，出具的相应报告也就无法佐证小金库的数额。
基于上述事实和理由，《起诉书》关于"共计人民币404.556644元、港币11万元，全部未进入公司财务而直接进入Z某保管的小金库"认定，实属事实不清，证据不足，依法不能认定。
    第三，Z某保管的小金库支出数额被大大缩小了。
   《起诉书》只认定祖海保管小金库拿出108.3605万元用于员工发奖金这一项支出，显然与实际情况不符。
    1、L某某提出大约有125万元是从小金库支出的。
    L某某2006年11月3日《讯问笔录》证实，公司每年都有发放总经理奖励基金，1997年曾从Z某小金库提出8万元作为经理奖励基金，奖给杨晶晶等7名员工，如以每年8万元计算，5年就从小金库支出总经理奖励基金40万元；L某某2007年1月15日《讯问笔录》说"Z某保管的小金库除我们几个人分发外，还有拿一部分用于公司员工的奖金，还有一些是财务帐上不好开支的公关费用"，此类经费开支据L某某庭上供述，仅保守估计每年就有10万元，5年就要支出50万元；L某某2007年6月6日《讯问笔录》提出，在侦查阶段曾供述私分小金库272万元，数字不实，总经理奖励基金、攻关费用等都没有扣除，要求公诉人查实；庭审调查中，L某某还供述1998年省外经贸委召开中小企业座谈会要求XX公司支持一部分经费，从Z某小金库提出现金10万元，2000年"五.一"由Z某从小金库提出现金15万元给省外经贸厅作为奖金，两次共25万元；1998年经L某某同意、由Z某经手，还借给锦龙工艺厂10万元。以上共计人民币125万元应当从小金库中予以扣除。
     2、Z某、盛X及阮XX的供述不但印证了L某某的说法，而且进一步证实小金库支出的数额确实被大大缩小了。
    Z某2007年6月13日《讯问笔录》说，总经理奖励基金"印象里98、99年都是从我保管的现金小金库支出，98年3-4万，99年5万左右。" Z某2007年6月4日《讯问笔录》说，"用于发放奖金及平时的一些不好入账的开支，如招待费，防暑降温费，买些礼品等""有些开支用于做关系""一年5、6万左右。"盛X2007年1月8日《讯问笔录》"这些钱在小金库上有公司使用一部分，也有我们的公司的几位领导分掉一部分。"盛X2007年6月4日《讯问笔录》证实在小金库开支的还有不能在大账支出的招待费、员工福利费、节日发给员工的礼品等。小金库支出总经理基金她知道的有3.3-6.6万元。盛X2007年6月13日《讯问笔录》"我离开XX公司之前从Z某保管的小金库就支出了一次总经理奖励基金，数额约3.3-6.6万元"阮XX2007年6月7日《讯问笔录》，证实总经理基金的存在，仅2001年发放总额就有6.2万元，阮本人奖励1.2万元。被告人Z某、盛X、阮XX的上述供述，证实小金库的"其他支出"是客观存在的。
    3、《起诉书》认定的发放给全体员工的108万元奖金的数额被缩小。
    辩护人注意到公诉机关提交的证据中，有2张公司员工《九九年奖金发放情况表》，显示发放总金额为28.044万元，并据此认定是从公司帐上支付的。辩护人对此持否定意见：一是该情况表出自盛X办公室（任XX应建阳检察院办案人员要求，于2007年4月6日在该表上注明"于4月5日在盛X办公室内找到99年奖金发放表"），说明与小金库有关，如果与小金库无关，盛X有什么必要保管这个奖金发放表？二是闫XX虽然在表上注明"经查账此奖金系从公司帐上支付"，但却无相关证据证明从公司帐上支付，因为闫XX的注明是事后写上去的（2007年4月6日，应建阳检察院办案人员要求，在该表中写上该字样），故该情况表不但不能证明28.044万元现金系系从公司帐上支付的，相反，从Z某管理的小金库帐上支付的可能性却是最大的；三是司法会计鉴定也证实99年奖金未发现在XX公司帐户上有记录；四是各被告人均证实1999年有帐外发放员工奖金，与这两张奖金发放表可以相互印证。
    此外，根据办案人员编制的《XX公司私分国有资产一览表》按员工发奖金的贯例，每年预发和年终二次发放奖金，1998年从小金库向全体员工预发奖金的数额也被遗漏了。
    以上论述说明，Z某保管的小金库除了一部分发放给全体员工、一部分被公诉机关认定为所谓的共同贪污之外，确有一部分作为员工奖金、总经理奖励基金、上级机关省外经贸厅的奖金以及其他一些不好入账的开支。但遗憾的是，在长达八个多月的侦查期间，办案人员对各被告人的此类供述和辩解置之不理，不予核实，甚至先入为主，主观臆断，忽视了小金库"确有其他支出"这一重要事实的存在。辩护人以为，在《起诉书》认定的犯罪数额中如果不实事求是地扣除确实存在的"其他支出"部分，不但对L某某不公平，而且对本案所有的被告人都是不公平的。
    第四、公诉机关据以定案的被告人供述存在明显的人为"打造"痕迹。
    辩护人在查阅、研究各被告人《讯问笔录》的时候发现，从2007年1月份以来，在没有任何新的证据的情况下，各被告人关于贪污数额的供述逐渐趋于"一致"，并与《起诉书》指控的关于贪污罪的数字逐渐趋于"吻合"，相关笔录无一例外地留下了人为"打造"的痕迹，从大量的《讯问笔录》中可以看出，侦查人员就认定贪污的数额在各被告人之间进行"通气"、"商量""诱导"或者"暗示"的可能性无法得到排除。
    1、公诉机关认定共同贪污272万元不能自圆其说。
    根据指控，共有人民币404.556644万元"全部未进入公司财务而直接进入Z某保管的小金库"，除发放给全体员工108.3605万元之外，"五被告人累计共同贪污272万元"，那么，小金库还余下的24.196144万元（404.556644-108.3605-272=24.196144）在何处？证明犯罪必须做到事实清楚，证据确实、充分，证明贪污犯罪毫无疑问应当对涉案金额的"收、付、余"平衡予以证明。公诉机关恰恰对余下的24.196144万元是否存在、或者去向未作任何说明，如果连涉案金额的来龙去脉都没有查清，怎么能形成证据锁链？
    2、共同贪污的数额不可能达到272万元。
根据公诉机关的指控，共有人民币404.556644万元、港币11万元进入Z某保管的小金库，以奖金名义发给全体员工108.3605万元，可供贪污的尚有296.196144万元。但是，根据辩护人的上述辩护意见，还有总经理奖励基金、省外经贸厅的奖金以及其他一些不好入账的开支至少125万元应当从小金库中予以扣除，如此算来小金库只剩下171.196144万元人民币，而指控的贪污数额是272万元，岂不是还少了100.803856万元。共同贪污的数额竟然出现了负数，不知公诉机关如何解释？
    3、私分小金库的比例与各被告人的供述不能相互印证。
各被告人均供述私分小金库有按一定的比例（L某某3.5，赵X2.5，Z某、盛X1），但是，不但各被告人所供述的数额与比例不符，而且《起诉书》认定的贪污数额也与上述比例不符。出现这种情况，只能说明两个问题：一是被告人的供述不客观、不真实；二是公诉机关所认定的犯罪事实同样不客观、不真实。
    4、被告人供述内容的真实性令人质疑：
   （1）如L某某2006年11月8日《讯问笔录》，对1997年到2004年参与私分小金库的所有人员、姓名、每年所分得的数额全部"记忆犹新"，倒背如流，其超强的记忆到了令人吃惊的地步；L某某2007年1月15日《讯问笔录》供述私分272万元及其相关数字竟然与《起诉书》所写完全一致，诱供的痕迹跃然纸上，其超强的记忆，令人不可思议！这样的笔录岂能采信？
   （2）Z某2007年2月6日《讯问笔录》及其亲笔所写的《关于我们四人分小金库的情况》都说"总共分掉272万元"，而且每人每年分的数额都说的一清二楚，有的时间过去10年以上，而记下的数字却准确无误，这可能吗？莫非所有被告人的脑子都成了电脑？
   （3）根据Z某的多份《讯问笔录》，在私分小金库现金的时候，各被告人的名单、所分的金额是单独制表的，他们来领钱的时候也是单独签字的，也就是说，除了L某某、Z某、盛X知道各被告人分钱的具体数额之外，其他被告人只知道自己数额，并不知到其他人分多少。奇怪的是在各被告人的《讯问笔录》中，每个被告人不但知道自己的数额，而且知道别人的数额，不知公诉人该作何解释？
   （4）根据《起诉书》指控，阮XX只参加小金库一部分钱的私分，即最多他只能知到他所参加的私分部分各被告人分得多少钱，但2006年9月2日其亲笔所写《XX公司及部门主管从小金库发放红包情况》却对所有被告人历次私分小金库的情况及金额了如指掌，不知公诉人又该作何解释？
    以上论述说明，公诉机关提供的被告人供述以及相关证据，无一例外地存在着重大的矛盾和漏洞，从而导致全案存在事实不清、证据不足的严重问题。公诉机关据以定案的证据并没有查证属实，案件的一些重要事实没有必要的证据予以证明，证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得不到合理的排除，形不成证据锁链，无法得出唯一的结论，达不到《刑事诉讼法》规定的"案件事实清楚，证据确实、充分"的证明标准。故《起诉书》关于各被告人共同贪污272万元、L某某个人贪污105万元的指控，实属事实不清，证据不足，依法不能成立。
     此外，《起诉书》对L某某等被告人共同贪污叶XX二次还款共50万元的指控，同样事实不清，证据不足，该款项同属于小金库的资金：
    1、关于共同贪污叶XX还款40万元的问题，各被告人供述自相矛盾，不能相互印证。
    2、被告人Z某否定私分叶XX还款的50万元。
Z某2007年6月4日《讯问笔录》问"你在侦查阶段交待的私分叶XX还回来的50万是否实事？"答"不是"；Z某同一天的《讯问笔录》还说，叶XX还回来的钱，都入了XX公司账户。
    3、被告人阮XX证实叶XX还款40万元已入XX公司账户。
阮XX2007年6月7日《讯问笔录》说，"99-2001年我没有参与私分Z某的小金库，另外叶XX归还的40万元我入了公司财务账，并没有私分。"还说"我把这40万元的转账支票交给财务部的闫XX，由她入了公司财务账"问"你能否确定这40万元确实入了公司的财务帐？"答"我能确定。"可见，被告人Z某、阮XX的供述能够相互印证，虽然二被告人的供述与其他被告人的供述不完全一致，但该40万元进入公司账户的可能性是存在的。故L某某等被告人共同贪污叶XX还款50万元、其中L某某贪污17.4万元的指控，与前述贪污272万元的指控一样，都属于小金库性质，都是实事不清，证据不足，依法不能成立。
    二、《起诉书》关于贪污罪罪名的指控属于定性错误，适用法律不当，该行为只能以私分国有资产罪论处。
    1、发放小金库现金是以单位发放奖金的名义，且全体员工都参与了分配。
本案中私分小金库现金的行为是以单位发放奖金的名义实施的，所分款项并不是全部几个被告人所得，而是XX公司的全体员工都参加了分配，也就是人人有份，并且就私分小金库这一基本事实大家都是知情的。至于个人分得数额的多与少，分配是否公平，并不影响性质的认定，更何况从小金库给领导层发放奖金，其初衷还是为了解决一线业务人员的奖金比公司领导层的奖金更高的问题，所以L某某等被告人从小金库领取的奖金与全体员工从小金库领取的奖金在性质上并无区别。但是，公诉机关把发放给XX公司全体员工的奖金与该公司领导层所发放的奖金割裂开来、区别对待，对全体员工从小金库所分得的奖金予以回避，没有给予必要的法律评价。同一种事实、同一种性质，公诉机关却采取了两种截然不同的评判标准，这种做法既没有实事依据，也没有法律依据，更违背了法律面前人人平等的宪法原则。
    2、私分小金库现金的意思表示是XX公司的领导层作出的。
被告人L某某2006年11月3日《讯问笔录》说"从96年开始，为了争创利润，提高一线业务人员的积极性，公司规定一线人员的奖金与绩效挂钩，奖金上不封顶，所以96年一线业务人员的奖金比公司领导的奖金更高，公司班子成员心里不平衡，赵X、盛X等人便向我提出，是否能从现金小金库中提出一部分钱来给班子成员发一些年终奖，我说那要拿到总经理办公会上讨论一下，""经讨论大家都同意从Z某保管的现金小金库中拿钱出来发。"问"每年从小金库中拿钱出来发，有否开会研究？"答"有，每年都有研究。"以上情况各被告人的供述均能相互吻合，即不论是从小金库发放给全体员工的奖金还是公司领导层的奖金，都经过总经理办公会议研究决定。总经理办公会议的决定并不等同于《起诉书》所说的"L某某、赵X、盛X、Z某商量后决定"，公诉机关犯了偷换概念的错误。共同贪污罪主观意志的外在形态表现为自然人的个体（或少数人）犯罪意志，而私分国有资产罪主观意志的外在形态则是个体犯罪意志的集合，表现为一种群体犯罪意志，这种群体犯罪意志在本案中表现为XX公司的决策机构（总经理办公会议）所做的犯罪决定上，符合私分国有资产罪的主观要件特征。
    3、私分小金库现金的犯罪主体是XX公司，而不是L某某等自然人。
    共同贪污罪的犯罪主体均身为国家工作人员的自然人，而私分国有资产罪的犯罪主体只能是国有单位，任何自然人都不能成为私分国有资产罪的犯罪主体。在本案中，L某某等自然人是以单位犯罪的责任者身份，而不是以犯罪主体的身份来承担刑事责任的。所以本案各被告人只能与XX公司一同成为受罚主体，而不能与XX公司一同构成犯罪主体。
    此外，不论《起诉书》关于共同贪污272万元指控的，还是贪污罪的其他各项指控，从其资金本质属性来说都没有差异，均属于小金库性质。
    如上可知，从私分小金库行为的客观表现来分析其主观心理状态，是将国有资产集体私分，而不是分给自己或某几个人，至于制订的私分方案是否合理、私分数额的差别是否悬殊，并不影响定性，因为本案私分小金库的行为反映的是单位整体意志，符合以单位名义集体私分的特征。故公诉机关混淆了私分国有资产与共同贪污的界限，实属定性错误，适用法律不当。此外，辩护人意欲提请法庭注意的是，鉴于公诉机关在认定所谓的共同贪污272万元、发放给全体员工108.3605万元以及其他关于贪污的指控，在重要犯罪实事方面存在事实不清、证据不足的重大疏漏，故辩护人建议法庭在适用刑法三百九十六第一款之规定，对被告人以私分国有资产定罪处罚时，尚需审慎甄别。
    三、《起诉书》关于受贿罪的指控，虽然罪名成立，但依法应当认定为自首。
    1、被告人L某某的行为符合自首的构成要件。
    建阳市检察院反贪局2007年6月21日《关于省XX公司L某某、赵X等七名犯罪嫌疑人归案情况及在侦查阶段表现和退赃情况的说明》（见第25卷P97）证实，"犯罪嫌疑人L某某在侦查阶段积极配合检察机关，并主动交待自己的问题，L某某交待的受贿问题都是当时检察机关尚未掌握的。"两天的庭审中，被告人L某某对受贿罪当庭认罪，其行为完全符合自首的构成要件。
    2、认定L某某系自首于法有据。
    《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定"根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。"据此，辩护人要求法庭对被告人L某某贪污一案以自首论，并予以从轻、较轻处罚。
    四、被告人L某某确有悔罪表现。
    被告人L某某对受贿事实自愿认罪，而且认罪态度较好，根据讯问笔录我们可以发现，被告人在接受讯问时，能够主动地交待案件的全部经过，没有丝毫隐瞒。在今天的庭审中，被告人又当庭表示自愿认罪，而且未作任何辩解。建阳市检察院反贪局2007年6月21日《关于省XX公司L某某、赵X等七名犯罪嫌疑人归案情况及在侦查阶段表现和退赃情况的说明》证实，L某某"确有悔罪表现，在侦查阶段退出全部赃款，其家属已为L某某退清全部赃款。"说明被告人L某某态度是端正的、认罪是自愿的、悔罪是真诚的。请法庭在量刑时充分考虑。
    以上辩护意见，恳请法庭参考、采纳。

                                        辩护人：汪其生 胡雄善
                                        二○○七年九月二十八日