胡雄善.金涛:自首、防卫过当等辩护意见

被南平中院采纳

2009年2月4日，南平市人民检察院以南检公刑诉[2009]第3号《起诉书》，指控被告人揭海伟于2008年9月10日因债务纠纷而故意伤害他人，造成一人死亡、一人轻伤、一人轻微伤的严重后果。2009年2月20日，南平市中级人民法院在浦城县依法公开开庭审理本案。2009年6月15日，南平市中级人民法院 [2009]南刑初字第12号刑事附带民事判决书，采纳了辩护律师胡雄善关于被告人构成自首、防卫过当等辩护意见，以故意伤害罪判处被告人揭海伟有期徒刑10年，一审宣判后被告人表示服判，不准备上诉。

附：揭海伟故意伤害致人死亡案辩护词

当事人自己到公安机关报案能否认定为自首？

事先将匕首藏于身上能否成立防卫过当？

――揭海伟故意伤害致人死亡案辩护词

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，我受被告人揭海伟亲属的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任其辩护人。开庭前我多次会见了被告人，查阅了案卷，今天又参加法庭调查，听取了公诉人的意见，辩护人对南平市人民检察院南检公刑诉[2009]3号《起诉书》指控被告人揭海伟构成犯罪不持异议，但认为被告人具有从轻、减轻处罚的重要情节，现提出如下辩护意见：

一、被告人揭海伟主动投案，如实供述自己的罪行，依法应当认定为自首。

1、虽然揭海伟自称是到公安报案，但本质上仍应认定为投案。不能因为被告人揭海伟自己说是到公安报案，就否认其事实上的主动投案行为，揭海伟在公安机关接受询问时被戴上手铐，并不能以此认定当时就被刑拘，因为治安拘留同样可以上手铐，认定刑拘的确切时间应当从对当事人宣布刑拘的时间起算。揭海伟是在2008年9月10日晚上9点多才宣布拘留并在拘留证上签名的。因此，在认定揭海伟是“报案”还是“到案”的问题上，不能拘泥于揭海伟在回答公安人员的询问时用语是否准确，不能只看形式，忽视内容；不能只看现象，忽视本质；不能要求一个文化素质较低的当事人在回答公安机关的询问时，可以准确地使用“报案”、“到案”、“投案”等用语，而要全面考察被告人揭海伟主动来到派出所之后的所有行为，作出实事求是的、正确的判断。

2、揭海伟在接受公安机关询问时，未被采取强制措施。被根据2008年9月10日15时10分揭海伟的笔录可以看出，公安机关当时使用的是《询问笔录》而不是《讯问笔录》，说明揭海伟到派出所时，公安机关并没有将其当作犯罪嫌疑人，更没有对其采取刑事强制措施，而是将被告人作为调查对象进行询问的，被告人在接受询问时如实交待了自己的犯罪行为，这种情况下，行为人最初到案的行为应当视为自动投案。

3、公安机关已经认定揭海伟是主动投案。浦城县公安局浦公刑提捕字（2008）072号《提请批准逮捕书》以及浦城县公安局浦公刑诉字（2008）115号《起诉意见书》均认定，“9月10日，犯罪嫌疑人揭海伟向我局河滨派出所投案。”公安机关的这一认定是客观公正的。

4、揭海伟主动投案后，如实交代了自己的主要犯罪事实。根据《浦城县看守所提讯证》，被告人揭海伟第一次被提审的时间是2008年9月11日15时20分，说明讯问时间比揭海伟到案后主动交代的时间整整迟了24小时以上。从揭海伟的所有笔录来看，一直十分稳定，均能如实供述犯罪事实，主要情节亦已交代清楚，应当认定其对主要犯罪事实作了供述。以上事实还说明，揭海伟接受询问在前，被公安机关讯问在后；主动到案在前，被采取刑事强制措施在后。

5、认定被告人揭海伟成立自首于法有据。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）款规定“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”第（二）款“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”而被告人揭海伟就是在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案，如实供述自己的罪行的。据此，被告人揭海伟的行为完全符合刑法和司法解释规定的自首的全部要件，依法应当认定为自首。

二、被告人揭海伟的行为符合一般正当防卫的要件，只是明显超过必要限度，依法应当认定为防卫过当。

首先，从案件的起因来看，系章宁、邹辉、杨凯等人暴力索债引起，被害方率先对揭海伟实施人身伤害，存在重大过错：

1、杨凯借给被告人揭海伟的8000元钱，是赌债，而赌债属于一种恶债，不是正常的债务纠纷，不受法律保护，所以杨凯等人以暴力手段向揭海伟索债，其行为本身就不具有正当性和合法性。

2、周子成、张培惠、占泉清的证言证实，当时揭海伟要离开现场，但杨凯一方拦住揭海伟不让他走；杨凯本人也证实，揭海伟想往外走，章宁就拉住他不让他走。

3、章宁、邹辉、杨凯一方首先动手向揭海伟实施暴力，发生在棋牌室内的暴力行为、以及棋牌室外酿成这场惨剧的暴力行为，都是章宁、邹辉、杨凯一方率先挑起的。证人周子成、张培惠、占泉清与打斗双方均不认识，更无利害关系，其证言较为客观，且与被告人揭海伟的供述、揭海伟的女友丁乐雯的证言能够相互印证，可以证实杨凯一方率先动手对揭海伟实施群体性围殴，周子成还证实杨凯一伙人先叉住了揭海伟的脖子，然后用凳子打揭海伟。

其次，从双方力量对比来看，揭海伟完全处于寡不敌众的劣势地位。周子成、张培惠、占泉清的证言证实，参加围打揭海伟的足有六个人之多，徐腾、陈晔辉、金武、曾斌等人都是杨凯打电话叫来的。可见揭海伟当时身处险境，处于明显的劣势，章宁、邹辉、杨凯等六人的围攻、殴打行为，直接威胁揭海伟的人身安全。

再次，从防卫的适时性来看，揭海伟当时正面对着章宁、邹辉、杨凯一方正在进行的不法侵害。根据公诉机关提交的证据判断，当时双方打斗的时间不过持续几十秒钟，但是根据公（浦）鉴（活）字（2008）156号《法医学人体损伤程度鉴定书》，揭海伟的损伤程度虽然只达到轻微伤，但被打伤的部位居然有25处之多，即平均一两秒钟就被打中一下，揭海伟的头部、脸部、鼻梁、颈部、胸部、背部、肩部、胸椎、双臂累累伤痕，随处可见。证实章宁、邹辉、杨凯等六人把揭海伟团团围住，棍棒、拳头像雨点般打在揭海伟的身上，当时揭海伟还被对方按倒在地上，在这种危急情况下拿出匕首“乱舞乱刺”，进行自卫，完全是正常的、本能反应。

第四，从防卫的对象来看，揭海伟的防卫完全是针对章宁、邹辉、杨凯一方的不法侵害行为，是侵害人主动发起的侵袭行为，防卫人对此被迫实行反击以避免损害，依法应当受到保护。

此外，从揭海伟当时的精神状态来看，是高度紧张、高度恐惧，处在猝不及防的紧急状态。在这种情况下出于自卫，被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬息之间。在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出准确判断，继而恰当地选择防卫方式、防卫工具，并准确地控制防卫行为给对方造成的损害程度，这对于享有正当防卫权的公民来说，不但是一种苛求，而且也是不公平的！

刑法第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。”当时章宁、邹辉、杨凯等六人率先对揭海伟行凶、正在对揭海伟行凶，这一事实毫无疑问！据此，揭海伟本来可以不负刑事责任，但是，考虑到防卫时使用了匕首、并造成了一死两伤的后果，故辩护人认为认定其为防卫过当更加符合法律的规定，也更能体现公平、公正的司法原则。防卫过当构成犯罪，虽然应当承担刑事责任，但毕竟属于轻罪，依法应当减轻或者免除处罚，这对于鼓励公民勇于同不法侵害者作斗争，对于维护社会秩序具有积极的作用。辩护人恳切要求法庭对被告人揭海伟防卫过当的行为，实事求是地予以认定，并依法予以减轻处罚。

三、被告人揭海伟具有酌定从轻情节 。

1、被害人一方存在重大过错。根据公诉机关提供的证据可以看出，如果没有被害方的过错，就不会发生后来的违法犯罪行为。因此，在事出有因、且被害人过错在先的情况下，如果仍然把全部责任归咎于被告人，那是不公平的。

2、本案具有偶发性、突发性，被告人主观恶性较小。本案双方当事人素无积怨，原因是被害人一方非法暴力索债所引发，且被告人揭海伟素无前科，是偶犯、初犯。

3、被告人揭海伟系自愿认罪，有悔罪表现。被告人在案发后抱着悔改服罪的正确态度，如实供述自己的罪行，主动交待案件的全部经过，没有任何隐瞒，并表明服从司法机关的处理。在今天的庭审中，又当庭自愿认罪，足见其态度是端正的、悔罪是真诚的。

4、被告人揭海伟当庭表示，委托其亲属尽快筹措资金，对被害人给予经济赔偿。被告人揭海伟的行为符合一般正当防卫的要件，只是明显超过必要限度，依法应当认定为防卫过当。

综上，被告人揭海伟主动投案，如实供述自己的罪行，依法应当认定为自首；本案系章宁、邹辉、杨凯等人暴力索债引起，被害人一方存在重大过错；被告人揭海伟的行为依法应当认定为防卫过当；被告人揭海伟主观恶性较小，系自愿认罪，有悔罪表现，并当庭表示将积极对被害人给予经济赔偿。谨此，辩护人恳切建议法庭，根据刑法第六十七条、第二十条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，对被告人揭海伟减轻处罚，并作出公正的判决。

以上辩护意见，恳请法庭参考采纳。

                                        辩护人：胡雄善

                                      二○○九年二月二十日