【简介】2010年2月5日凌晨，南平市公安局破获一起贩卖氯胺酮（K粉）案件，此案是闽北解放以来缴获毒品数量最多的一起案件（http://news.xinmin.cn/rollnews/2010/05/26/4988771.html）。福建国富（南平）律师事务所汪其生、金 涛、胡雄善三位律师分别担任被告人W**、T**、L**的辩护人。该案经南平市中级人民法院两次公开开庭审理，并于近期公开宣判。判决结果认定被告人W**、T**贩卖、运输毒品氯胺酮25098.5克；被告人L**贩卖、运输毒品氯胺酮19041克。判决1、被告人W**死刑，缓期两年执行（已缴100000元）；2、被告人T**无期徒刑，没收个人财产300000元；3、被告人L**无期徒刑，没收个人财产300000元（已缴30000元）.

    案件宣判后，三位被告人均未提出上诉。

辩  护  词

审判长：

    福建国富（南平）律师事务所依法接受被告人T**亲属的委托，指派我担任其辩护人，出庭为被告人T**辩护。接受委托后，辩护人多次会见了被告人，查阅了案卷材料，对《起诉书》及指控的证据进行了认真的分析，今天又参加了庭审调查,对本案情况有了更加全面的了解。现提出以下辩护意见：

     一、公诉机关指控被告人T**构成犯罪的证据存在明显疑点，且无法得到合理排除

（一）本案被告人、证人之间的供述及证言自相矛盾，且没有实物证据直接印证T**存在犯罪事实

     1、《公安机关办案程序》第一百八十一条规定：“讯问的时候，应当认真听取犯罪嫌疑人的供述和辩解；严禁刑讯逼供或者使用威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述”，L** 2010年2月5日16:30~17:12所作的《讯问笔录》供述：是“向阿海、阿嫂购买毒品”“他们俩真实姓名我不知道”；对于其转账的银行卡，也只知道“卡号是T**的名字，账号号码我记不住”而在2010年4月12日所作的《讯问笔录》中能够明确指出阿海、阿嫂“名字是W**、T**”，对于交易的“卡号记得”并且能够准确说16位的建行卡号。L**也当庭供述二人的名字和卡号均是在侦查人员明示和暗示后，予以承认。对于此类犯罪嫌疑人供述的合法性请法庭审慎判断。

2、证人***、***的证词和辨认笔录也存在诸多疑点。对于以往的毒品交易情况，L**在2010年4月12日所作的《讯问笔录》已经交代“对时间和次数因为时间太久，记不清楚”。L**在归案之前并不知道W**和T**的真实姓名，因此，两证人前期证言中，只说是一男一女，而说不出名字。但***在2010年7月8日打印的证词中却能非常清楚地说出W**和T**的名字，那么***在羁押期间又是如何准确知道两人的名字？该份证言同时也说道“T**说什么我真的不记得了，交毒品说什么做了什么事都不记得了，当时我的注意力都放在检查K粉上了”，试想一下，在交易现场两人的注意力都用于检查K粉，对现场女子的长相不是如同匆匆而过的路人，在时隔半年之后怎么可能形成完整而又清晰地记忆？证人交代的T**的身高也存在错误，***交代该女子身高1.60m，而从T**《常住人口信息查询表》可以知道，T**的身高是1.53m，足足差了7CM。

《公安机关办案程序》第二百四十九条规定：“辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中，不得给辨认人任何暗示”。辩护人注意到，交予两人的辨认的照片中，T**低垂着头，表情极不自然，与其它十一张标准照有明显的区别。随案移送的《常住人口信息查询表》中已经有T**的标准照，为什么侦查机关不将该照片用于辨认？既然L**、W**、***、***曾有通信往来，侦查机关为什么不依法调取相关的通信记录。如果是双方交易，那么辨认也应当是双向和互相印证的，W**和T**补充侦查阶段所作的辨认笔录中，已经明确表示不认识***和***。

《起诉书》认定2009年10月18日的交易现场是在维海大酒店门口，该区域应当是在酒店视频监控范围内。对于上饶交易的情况，侦查机关曾要求饭店提供相关的视频资料，那么对于维海酒店门口的交易过程，侦查机关更有义务提取当日酒店门口的监控视频作为指证W**、T**确有在交易现场的直接证据。由此可见，指控T**参与贩卖7公斤K粉的事实不仅缺乏直接证据，而且现有证据之间互相矛盾，由此所得出的结论不符合逻辑和经验规则，不能证明其参与所谓贩卖7公斤K粉的犯罪事实。

    3、T**既没有参与上饶贩卖、运输毒品的客观必要性，也没有直接证据证明其与W**之间存在犯罪的意思联络。W**所作的第一份《讯问笔录》已经交代其毒品来源是一个人到珠海购买，购买后将其中的K粉掺杂分装，准备卖给L**，剩余的K粉也是W**带到上饶。W**能够带着二十万的现金，独自一人用自己的身份证入住珠海酒店，完成购买毒品的交易。那么到上饶交易为什么要叫上时海兵和他的女儿还有T**呢？通过W**的历次供述可以分析出其中的原因：从江苏*城到江西上饶路途遥远，W**一个人开车过于疲劳，需要时海兵帮助其开车，同行叫上小孩能够起到掩护的作用；‚为了入住酒店方便，需要使用T**及其母亲的身份证明，掩人耳目；同时，在T**不知情的情况下以取现金、代买茶叶为名让其接听电话或者，以便顺利完成毒品交易。W**的这些想法，当时不仅隐瞒了T**也隐瞒了时海兵。W**做的第一份《讯问笔录》已经清楚地说明“他们三人都不知道我有贩毒，我老婆也是出来玩的”。W**和T**的其他供述均可以证实：在701房间提供账号、以及收到短信的时候，T**并不知情。T**是在交易完成之后，W**才告诉T**此次到上饶是卖K粉给L**，也就是说T**是在W**犯罪行为实施终了之后才获知事情真相。L**在庭审及历次供述中不仅使用了猜测性的描述，同时其也当庭承认当时联系买K粉时，恰巧是T**接听电话，因此就将手机联系人设置为“阿嫂”，对于其通话的内容始终未能准确描述。而公诉机关以两人是同居关系，即得出T**应知W**犯罪的结论，是典型的有罪推定，T**一方面与W**不是夫妻关系，不可能完全了解W**的所作所为；另一方面W**也明确告知T**：男人的事，你就不要多问了。

对于随车携带的其他K粉，W**在历次的提审中均供述：四个人进入了706房间，我直接提着装有K粉的黑箱子走到里间，把箱子藏在窗帘布的后面，窗帘是垂地的，箱子放在窗帘后面根本看不见。从整个事件过程来看，T**一方面不知道此次去上饶的真实目的，W**所提的箱子里面是何物；另一方面也没有注意到W**已经将该箱子隐藏，更不知道W**将如何处置这批K粉。该箱K粉始终处于W**的非法持有之中，T**完全不知情。侦查机关如果认定该毒品与T**有关，为什么不对毒品的外包装提取指纹，进行必要的指纹鉴定？由此可见，T**与W**持有的该批K粉并没有任何联系。

   （二）银行卡明细账册、手机通信话单、住宿登记、短信息等书证不能直接证明T**实施了犯罪行为

1、银行卡申请人虽然是T**，但W**及T**均供述该卡是T**在W**的要求下办理的，主要也都是W**使用，具体的使用情况T**并不知情。该卡只是W**利用T**的身份掩盖其实施犯罪行为的工具。银行卡登记信息及往来明细并不能直接证明T**在明知W**贩卖毒品的情况下，为其提供帮助。

2、手机通信话单只能证明W**或是T**与L**曾有过电话联系，但两被告人对到上饶途中为何通话以及曾经通话的内容均作出了与T**犯罪无关的合理解释，且令人可信。最重要的是，公诉机关没有提供能够证明T**与L**之间是否存在通话以及通话内容涉及毒品交易的直接证据，如果确有录音证据存在，只要程序合法，不涉及国家秘密和个人隐私，公诉机关应当依法调取，当庭开示。因此，手机通信记录与T**是否参与毒品犯罪之间没有必然的联系。

    3、短信息往来的号码、时间和内容应当由通信运营商提供系统数据，公诉机关以L**手机中的短信作为证据缺乏证明力。而且该信息所存储的内容与W**、T**的供述并不一致。2010年7月13日，公诉机关提审时，L**再次强调“短信是谁回的我就不知道了”，因此，究竟是何人与L**进行短信联系尚存疑问。

二、关于涉案K粉定性、定量的书面证据存在重大缺陷，不能作为定案的根据，应当予以排除

本案的另一个关键问题是被告人涉案K粉的重量、含量如何准确认定。《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第十九条规定，“对毒品犯罪案件中查获的毒品，应当鉴定，并作出鉴定结论。对被告人可能被处死刑的案件，必须对查获的毒品定性、定量鉴定”。但是，公诉机关提交法庭的司法鉴定检验报告及其他证据从内容和程序上均存在重大缺陷：

（一）司法鉴定只对毒品含量进行了鉴定，而没有对毒品数量进行鉴定。

   《司法鉴定检验报告书》中的毒品编号为H1-H14、F1-F6和J1,而随案移送的称量毒品的照片和文字说明中只有手写的阿拉伯数字编号而没有字母编号，送检的毒品的来源是否来自缴获疑似毒品的原物令人质疑。而且鉴定机构仅仅对送检样品做出含量鉴定，并没有对查获全部毒品的重量进行鉴定。

    辩护人注意到，从侦查机关制作的照片及文字说明可以证实上饶查获的毒品数量是侦查人员2010年5月5日自行称量的，并没有经过司法鉴定机构最终确认。《公安机关鉴定规则》第三条规定：“本规则所称的鉴定机构，是指根据《公安机关鉴定机构登记管理办法》的有关规定，经公安机关登记管理部门核准登记，取得《鉴定机构资格证书》并开展鉴定工作的组织”；第四条规定：“本规则所称的鉴定人，是指根据《公安机关鉴定人登记管理办法》的有关规定，经公安机关登记管理部门核准登记，取得《鉴定人资格证书》并从事鉴定工作的专业技术人员”。本案的侦查人员既不是司法鉴定机构的工作人员，也没有司法鉴定资格，怎么能够证明毒品的数量？侦查人员用于称量的仪器有没有经过有权机关认证，在使用前有没有经过归零校验，所称量的疑似毒品是毛重还是净重均不得而知。W**2010年2月8日的《讯问笔录》已经供述“六包K粉用红色购物袋装着”，而侦查人员在称量706房间查获的疑似毒品时，外包装却是印有“福建省南平市公安局”的牛皮纸信封，那么信封当中究竟装着什么不得而知。

（二）侦查机关所缴获的疑似毒品没有依法当场开列扣押清单，交与被告人确认、签名

《刑事诉讼法》第一百一十五条规定：“对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份, 由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查”。《公安机关缴获毒品管理规定》第五条规定:“在案件现场收缴毒品时，应当严格执行《刑事诉讼法》的有关规定，充分获取、及时固定有关证据。除特殊情况外，对收缴的毒品一般要当场称量、取样、封存，当场开具《扣押物品清单》，责令毒品犯罪嫌疑人当场签名，并由现场两名以上侦查员签字”；《公安机关禁毒民警执勤行为规范》第七条也规定：“对现行查获的毒品、毒资和赃物等，应尽可能在现场做到“五个当场进行”：即当场拍照或摄像；当场讯问和指认；当场称量毒品；当场封存检材并送交鉴定；当场取得在场人的证言”。但是，2010年2月5日，侦查人员在已经抓获犯罪嫌疑人，有充分时间保障的情况下，并没有在犯罪嫌疑人在场的情况下，当场称重、取样、封存疑似毒品，及时固定本案的关键证据，也没有当场开具《扣押物品、文件清单》。

（三）侦查机关没有依法将鉴定结论完整告知被告人，剥夺了被告人享有的知情权和申请重新鉴定的权利。

《刑事诉讼法》第一百二十一条规定“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十一条规定“公安机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人对鉴定结论有异议提出申请，经县级以上公安机关负责人批准后，可以补充鉴定或者重新鉴定。”

辩护人注意到南公字【2010】第01382号《鉴定结论通知书》只有告知W**、T**从706房查获的毒品含量鉴定结论，对于L**车上查获的毒品的（南公字【2010】第01383号《鉴定结论通知书》）的却没有告知W**和T**，而该鉴定结论也是侦查机关、审查起诉机关指控W**、T**与L**之间交易毒品的关键证据，既然侦查机关认定T**参与了和L**之间的毒品交易，为何不将两份鉴定结论完整地告知W**和T**？对于指控三被告*城交易的7公斤K粉，如果该毒品还存在，则应当依法鉴定，告知被告人；如果该毒品已经灭失，公诉机关应当提供维海酒店门口交付的确是毒品，而不是其他物品的直接证据。

（四）《毒品实物上缴收据》、《抓获经过》不具有证明毒品重量的法律效力。

《毒品实物上缴收据》是侦查机关上缴涉案毒品的凭证，仅仅是移交毒品程序上的需要，收据上所写的毒品重量未经合法鉴定，不能替代鉴定机构依法对毒品进行定量鉴定的结论，而且收据反映的毒品上缴时间是2010年4月8日，毒品称量的制作时间是2010年5月5日，也就是说上缴毒品时间在前称量毒品时间在后，这又如何解释？《抓获经过》也同样不具有证明毒品重量的法定证明效力。侦查机关不是法定的司法鉴定机构，仅凭着其自行出具的书面材料，如何能够证明毒品的数量？

由于本案证据保全和司法鉴定程序严重违法，导致涉案毒品的真实重量和送检的检材到底出自何处均无法确认，送检的检材是不是被告人被扣押物品的原物存在重大疑点，送检过程中检材送错、与其他案件的检材相互混淆的可能性得不到合理排除。检材的一致性、同一性都得不到保证，又如何确保鉴定结论的真实性、合法性和科学性？由此可见，公诉机关提交的涉案K粉定性、定量的书面证据不能作为定案依据，建议法庭不予采信。

    三、本案据以定罪量刑的证据并未形成完整和严密的证据链，并未达到证据确实充分的证明标准

《起诉书》认定被告人T**贩卖、运输毒品氯胺酮数量为25098.5克，根据《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》每20克氯胺酮折算成1克海洛因的标准以及刑法第347条第二款的量刑标准，本案应当严格按照审理死刑案件的规范要求，全面审查、核实和认定本案的全部证据。依照《办理死刑案件证据规定》第5条的规定，结合本案的实际情况对“证据确实、充分”应当细化为：定罪量刑的事实都有证据证明；‚每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；ƒ证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；④根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论唯一。

本案中，公诉机关指控T**构成贩卖、运输毒品罪所提交的言词证据之间互相矛盾，无法相互印证，存在诸多疑点，而本案的间接证据与公诉机关指控的事实缺乏关联性，司法鉴定程序存在明显的违法性。直接证据与间接证据之间没有形成完整的证据链，已经存在的疑点和矛盾得不到合理排除，得出的结论不具有唯一性及排他性，并不能由此得出T**已经构成犯罪的唯一结论。

    四、侦查机关、审查起诉机关办理本案过程中，存在诸多严重的程序问题

（一）根据《刑事诉讼法》第六十六条规定：“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准”。本案的侦查机关是南平市公安局，同级的逮捕批准机关应当是南平市人民检察院，作为下一级的检察机关延平区检察院没有法定职权，怎么能够行使本案的批捕权？

（二）本案为重大刑事案件，侦查机关在对W**、L**第一次讯问时均进行了同步录音录像，而对T**并没有进行同步录音录像。

（三）对于开庭中出示的用于上饶交易的笔记本电脑、皮箱等物证，公诉机关并未当庭移交法庭，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十六条：“人民检察院对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料应当当庭移交人民法院，确实无法当庭移交的，应当在休庭后三日内移交”的规定，公诉机关有义务在规定的时限内移送物证。

    综上所述，本案证据体系实际上是以言辞证据为主的简单叠加，而没有一个实物证据能够直接证明T**已经参与并着手实施了犯罪行为。不可否认，毒品犯罪有其特殊性，但是任何案件都必须保证实体公正和程序公正的高度统一，不能以所谓的特殊性来否定刑事诉讼“重证据、不轻信口供”的基本证据规则。辩护人建议法庭根据疑罪从无的刑事诉讼原则，对被告人T**依法作出公正地判决。

    以上辩护意见，恳请法庭采纳。

                                         金  涛

二○一○年十二月二十日

二次开庭辩护意见

审判长：

根据今天质证及庭审情况，作为T**的辩护人，现提出如下辩护意见：

一、侦查机关提供的《情况说明》不属于刑事诉讼证据范畴

   《刑事诉讼法》第四十二条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。

《情况说明》从形式上不属于刑事诉讼法的证据范畴，两份《情况说明》仅仅是公安机关、检察机关内设机构之间的函件。另外，从内容上看，所记载的部分内容仍然不符合法律规范。

   《禁毒法》第二十八条规定：“对依法查获的毒品，吸食、注射毒品的用具，毒品违法犯罪的非法所得及其收益，以及直接用于实施毒品违法犯罪行为的本人所有的工具、设备、资金，应当收缴，依照规定处理”。六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第48条规定：“对作为证据使用的实物，应当依法随案移送。对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。侦查机关冻结在金融机构的赃款，应当向人民法院随案移送该金融机构出具的证明文件，待人民法院作出生效判决后，由人民法院通知该金融机构上缴国库，该金融机构应当向人民法院送交执行回单。”

    本案被告的银行卡款项即便是赃款，在侦查阶段，侦查机关只能冻结，待案件生效判决后，由人民法院上缴国库。侦查机关无权擅自处分。

二、本案关于证明涉案毒品数量的关键证据仍然缺失

侦查机关提供的毒品称量的录像属于何种证据，究竟是鉴定结论还是视听资料？如果是鉴定结论，那么，侦查机关是否有权取代专业鉴定部门进行毒品数量鉴定？如果可以，那么刑事诉讼法律规范关于鉴定的强制性要求是否还有存在的必要性？如果是视听资料，那么本案据以定罪量刑的毒品数量鉴定结论仍然缺失。

《公安机关办理刑事案件程序规定》对公安机关办理刑事案件作出基本的程序要求。《情况说明》中也引用了该规定的相关条款。辩护人注意到该规定第233条规定：“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请具有鉴定资格的人进行鉴定”；第234条也规定：鉴定的范围，包括违禁品和危险品鉴定。对于强制性、禁止性的法律规范，侦查机关在办案过程中应当依法全面执行，而不能有所选择地部分适用。

三、指控T**构成犯罪仍然事实不清，证据不足

在第一次开庭中，辩护人提出了本案并没有证明T**实施犯罪行为的直接证据，而且间接证据没有形成完整的证据链的辩护意见。今天的二次开庭，公诉机关仍然未能提供具有说服力的证明材料。例如：证明T**在盐城参与7公斤k粉交易的通信记录，酒店监控视频；证明T**在上饶参与12公斤k粉交易的录音；以及涉嫌非法持有6公斤k粉的证据。无论T**是否认罪，侦查机关都应当在第一次讯问时制作同步录音录像；T**对于侦查机关称量毒品的具体情况并不知情。也就是说通过两次开庭，本案仍然没有一个实物证据以及间接证据组成的证据链能够直接证明T**已经参与并着手实施了犯罪行为。

刑事诉讼程序是一种义务，是司法主体必须遵守的，是在实体之外为司法的行为方式设立的具体而严格的步骤。程序是刚性的，羁束的，司法主体不得自由裁量，没有法外空间。尤其对于刑事诉讼，应当恪守“法无明文规定即禁止”的原则。

社会主义法治国家的刑事司法活动都必须经受正当性的拷问。这种正当性的拷问一方面来自权限和主体是否正当，是否有明确的法律授权，另一方面则来自程序，是否按照一个理性的、合法的方式、步骤来完成活动，这成为司法权力行使非常重要的正当性基础。

综上所述，辩护人再次恳请合议庭，查明事实，对T**依法作出公正地判决。

以上辩护意见，恳请合议庭采纳。