代  理  词

审判长、审判员：

　　依照法律规定，我受上诉人（一审原告）翁XX的委托,经福建省国富律师事务所南平分所指派，担任翁XX的诉讼代理人，参与本案二审诉讼活动。开庭前，代理人听取了被代理人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。现围绕本案的法律适用、逾期交房违约金起始时间、违约金的计算标准以及被代理人的误工损失，发表如下代理意见：

一、 一审判决关于“验收合格”标准认定，适用法律正确，理由如下：

（一）根据特别规定优先适用的原则，应当适用《城市房地产开发经营管理条例》

《城市房地产开发经营管理条例》第一条规定：“为了规范房地产开发经营行为，加强对城市房地产开发经营活动的监督管理，促进和保障房地产业的健康发展，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定，制定本条例。”

《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定：“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。”

从《城市房地产开发经营管理条例》第一条立法目的分析，该条例的制定是为了规范房地产开发经营行为，加强对城市房地产开发经营活动的监督管理，促进和保障房地产业的健康发展。第二条的技术条款对房地产开发经营的法律概念进行了明确的法理解释，同时对于法规的适用主体，即房地产开发企业也作了明确规定。

而根据《建设工程质量管理条例》第一条规定：“为了加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全，根据《中华人民共和国建筑法》，制定本条例。”

《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”

从《建设工程质量管理条例》第一条立法目的分析：该条例的制定是为了加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全。第二条第二款的技术条款对建设工程的法律概念也有明确的法理解释。

从上述比较可知，对于本案中涉及的“验收合格”标准认定属于房地产开发经营行为。根据《立法法》第八十三条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”的规定，《城市房地产开发经营管理条例》相对《建设工程质量管理条例》而言属于对房地产开发经营行为的特别规定，而商品房亦属于建筑工程的概念范畴，因此根据同一主体制定的法律规范特殊规定优先于一般规定原则，应当优先适用于前者。

一审被告提出的根据以上两部法规公布时间不同界定其适用效力显然是对法理概念理解模糊不清，根据法律规范冲突的解决机制，只有在同属于特别法、特别规定、特别条款或者一般法、一般规定，一般条款，新的规定与旧的规定不一致的严格前提下，才适用新的规定，即“新法优于旧法”。

（二）依据《商品房买卖合同》的法定条款，应当适用《城市房地产开发经营管理条例》

《商品房买卖合同》商品房买卖合同说明部分第二条：“本合同所称商品房是指由房地产开发企业开发建设并出售的房屋。”《商品房买卖合同》内容部分第十一条交接：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。”第十六条保修责任：“买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。买受人购买的商品房为非商品住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。”同时，《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条规定：“房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。住宅质量保证书应当列明工程质量监督部门核验的质量等级、保修范围、保修期和保修单位等内容。房地产开发企业应当按照住宅质量保证书的约定，承担商品房保修责任。”

由此可见，建设部和国家工商行政管理局共同制定的《商品房买卖合同》范本的法定条款对于交付使用时的法定要件《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》是有相同规定的，《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条第二款对住宅质量保证书的载明事项更是做了详尽的规定。因此，从《商品房买卖合同》范本的法定条款与《城市房地产开发经营管理条例》法规条文相互呼应的共通性可以认定，本案应当适用《城市房地产开发经营管理条例》。

    如上所述，依据《城市房地产开发经营管理条例》第十七条：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

　　房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”而一审被告所谓已交付的商品房始终未取得房地产开发主管部门颁发的房屋竣工合格证明文件，仍然处于持续违约状态。

    因此，代理人认为一审法院对于本案商品房验收合格的标准事实认定清楚，适用法律正确。

    二、一审判决第二项对计算违约金起始时间存在错误，应予以撤销。

首先，《商品房买卖合同》的补充协议属格式合同，第二条属于不平等的格式条款。《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

    格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”

　  《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

　  《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。”

　  《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

　　（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

　　（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

　　（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

    根据以上法律规定，房地产开发企业将合同范本的空白处打印后以及将自身拟定的补充协议交与购房者签约的行为，均属于提供格式合同或格式条款的行为。

其次，依据《施工、房地产开发企业财务制度》第五十一条规定：“ 房地产开发企业开发产品成本包括土地征用及拆迁补偿费、前期工程费、建筑安装工程费、基础设施建设费、公共配套设施费以及开发间接费用。

土地征用及拆迁补偿费包括土地征用费、耕地占用税、劳动力安置费及有关地上、地下附着物拆迁补偿的净支出、安置动迁用房支出等。

前期工程费包括规划、设计、项目可行性研究、水文、地质、勘察、测绘、"三通一平"等支出。

建筑安装工程费包括企业以出包方式支付给承包单位的建筑安装工程费和以自营方式发生的建筑安装工程费。

基础设施费包括开发小区内道路、供水、供电、供气、排污、排洪、通讯、照明、环卫、绿化等工程发生的支出。

公共配套设施费包括不能有偿转让的开发小区内公共配套设施发生的支出。

开发间接费用是指企业所属直接组织、管理开发项目发生的费用，包括工资、职工福利费、折旧费、修理费、办公费、水电费、劳动保护费、周转房摊销等。”

从上述房地产开发企业开发产品成本的费用构成分析，房地产开发企业施工过程中的停水、停电以及气象因素所造成的费用均已在建筑安装工程费和基础设施费中体现，并且已经计入售房成本。除了不可抗力因素外，逾期交房的风险应当全部由房地产开发企业自行承担。

综合本案情况分析，一审被告人在订立《商品房买卖合同》时显然违背了《合同法》第四十二条诚实信用原则，扩大延期交房的免责范围。在已经将施工中存在的合理费用计入售房成本的前提下，对于建设施工中由于自身原因或第三人的原因导致交房延误的，如停水停电(第三人原因)以及市政配套安装及市政重要活动，暴雨、台风等出卖人可以事先预见的因素，均不能作为延期交房的免责事由。一审被告人对于上述可预见的因素，不是通过合理有效的管理调度采取调整施工时间，来弥补工期上的损失，提高工程进度，而是利用其强势地位将建设施工中的风险强加于买受人，属于合同法第四十条规定的提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。也违反了《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二十七条第一款第二项 “免除或者部分免除因经营者故意或者重大过失造成消费者财产损失而应当承担的赔偿责任”以及《福建省房屋消费者权益保护条例》第八条第四款“经营者不得以格式合同、通知、声明、告示或者其他方式对房屋消费者作不公平、不合理的规定，或者作减轻、免除其承担民事责任的规定。”同时，也未采取合理的方式提请一审原告注意免除或者限制其责任的条款，违反了《合同法》第三十九条规定。因此，该条款无效。应当以《商品房买卖合同》第八条约定的2006年1月28日作为约定交付时间，以2006年1月29日作为逾期交房违约金起始计算期日。

三、一审判决第二项对计算逾期交房违约金标准存在错误，应予以撤销

    纵观本案以及一审判决第二项对计算逾期交房违约金标准的认定，代理人认为一审法院片面地以合同当事人意思自治原则为标准衡量一审原告的诉讼请求，而忽视了对违约金比例的合法性审查以及逾期交房对于买受人所造成的实际损失。理由如下：

（一）  一审法院忽视对《商品房买卖合同》第九条第二款违约金比例的合法性审查

一审原告与被告签订的《商品房买卖合同》第九条约定“1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过_90_日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之_壹_的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过_90_日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起_30_天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的_壹_%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之_壹_（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”

代理人注意到在本合同第九条第二款中，作为国家建设部和国家工商行政管理局共同制定的法定条款，已经明确规定对于出卖人持续状态的二次违约行为的违约金计算比例“应不小于第（1）项中的比率”，即不低于首次违约行为的违约金计算比例。这里的“应”，应当理解为“必须”的含义，该条款的制定是为了加大对出卖人持续状态的二次违约行为的惩戒力度，从而保障买受人的利益，属于强制性和禁止性的规定，对于合同双方当事人均有羁束力，不仅不允许双方当事人以意思自治的方式任意变更，更不允许出卖人为单方免除或减轻责任而随意变更并强加于买受人。本案中一审被告即采取第二种方式，减轻其违约行为应当承担的责任，对于一审原告而言显失公平。

根据《合同法》第五十四条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

　　 （一）因重大误解订立的；

　　 （二）在订立合同时显失公平的。

　　 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”

对于本合同第九条显失公平的第二款约定，二审法院应当予以撤销，对于一审原告要求继续履行合同而应当获得的违约金应当按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：

    逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”执行。

因此，对于一审被告逾期交付超过90日后的违约金计算，应视为没有约定违约金数额或者没有约定损失赔偿额计算方法。为了核算一审被告逾期交房对一审原告所带来的租金损失，代理人聘请福建武夷资产评估有限公司对一审原告购买的新天地房产进行租金测算评估，在不考虑房地产保值、增值因素的前提下，10年期投资回收租金为7837.31元/月，15年期投资回收租金为6027.62元/月，20年期投资回收租金为5169.92元/月。

为了使测算的标准更具有公平性和说服力，代理人仅以15年回收成本作为测算周期，该地段房租收入为6027.62/30=200.9元/日。同时，依据《福建省房屋消费者权益保护条例》第十二条规定：“消费者以预付款方式购买房屋，或者与经营者调换房屋产权的，经营者未能按照约定期限提供房屋的，消费者可以要求经营者限期履行约定，并按约定支付违约金；未约定违约金的，自逾期之日起按预付款的日万分之三至万分之五计付违约金，并承担消费者应当支付的其他合理费用。”因此，以一审原告支付的560000元(50%为现金支付、50%为银行按揭贷款)作为计算基数，一审被告所承担的违约金也应当在168元/日至280元/日之间确定。

（二）《商品房买卖合同》第九条第一款违约金比例不足以弥补一审原告的实际损失

根据《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法》确立了全新的违约责任制度，它从合同当事人地位平等及市场经济原则出发，摒弃了违约金的惩罚性功能，而确定了违约金的补偿性，即违约金是用以补偿受害方因合同对方违约所遭受的实际损失，其性质属于赔偿金的预定。从本案延迟交付商品房的性质分析，代理人认为本案中一审原告所承受的实际损失由已发生的权益损失即贷款本息损失和可得利益损失即商品房租金损失二者构成，实际损失远高于《商品房买卖合同》第九条第一款约定的90日范围的万分之一的违约金计算标准。依据如下：

1、一审原告银行按揭贷款本息损失应当计入当事人实际损失

一审原告在支付购房款时采用银行按揭贷款方式，贷款金额为购房款的50%，即280000元，年利率为5.61%，月利率为5.61‰，10年支付利息105498.8元，平均每月需支付本息（280000+105498.8）/120=3212.49元，日均支付本息为3212.49/30=107.08元。

2、一审原告未能接受房屋造成的租金损失应当计入当事人实际损失

一审原告购买的新天地房产，位于武夷山度假区，临接武夷学院，属于黄金地段和商业旺铺，非常适合于商业经营，具有较大的升值空间。如（一）所述，仅以15年回收成本作为测算周期，该地段房租收入为6027.62/30=200.9元/日。

依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”的规定。《商品房买卖合同》第九条第一款所约定的违约金比例仅为56元/日并不足以弥补一审原告308.7元/日（107.8+200.9）的实际损失。

综合（一）、（二）的测算结果和法理分析，代理人认为一审被告逾期交付的商品房在逾期90日内的损害赔偿应为308.7元/日，逾期超过90日的损害赔偿至少应为200元/日以上。因此，一审原告提出的按照已付购房款的万分之四，即224元/日计算违约金直至合同约定的商品房验收合格之日的诉讼请求，与原告的实际损失相符，该主张合理合法，应当予以支持。

四、一审判决第三项否定一审原告其他诉讼请求存在错误，应予以撤销

一审判决对一审原告提出的被告违约导致的误工费损失不予支持，实际上是对《合同法》第一百一十三条“可预见规则”的合同法理论上的理解不当。

根据《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，关于订立合同可预见的损失的认定，民法理论界和司法实践中通常以违约人的身份、原告的身份、对特别情事的实际了解、商品的性质和用途、受害人支付的对价大小等作为可预见因素的范围。在本案中一审原告提出的被告违约导致的误工费主张成立的事由可由以下几方面构成：

（一）原告的身份：在双方订立合同时，一审原告出示的身份证以及合同文本中的身份证号码，一审被告知道或者应当知道一审原告属于非武夷山本地居民，当一审被告发生违约行为时，必然导致一审原告在其住所地和一审被告所在地来回奔波，主张其权益。

（二）合同标的的性质和用途：一审原告购买的新天地房产属于商住楼，主要用于商业经营活动，其所属的住宅也主要是为了方便承租人进行商业活动。一审被告错误发出交付通知，一审原告也不得不在现场核实情况和保存证据，这样也必然导致一审原告在其住所地和一审被告来回奔波。

（三）原告的权益损失已然无法承受：一审原告购买的新天地房产通过现金支付和银行按揭贷款的方式支付全部购房款，并基于合同信赖关系，期待一审被告能够按期交付。作为普通人的正常合理思维，试想对于投入56万元购买的商品房至今处于无法接受、使用的状态，谁又能够泰然处之而不往来奔走？

基于上述分析，从公平合理的角度，一审原告主张的仅仅420元的误工损失与其无数次地在南平和武夷山之间奔走所造成的差旅费、餐饮住宿费、薪酬损失以及商业机会丧失所造成损失相比确实微不足道。因此，代理人认为一审原告关于误工费的诉讼请求应当予以支持。

衣、食、住、行是人们日常生活的必需，缺一不可。一审原告在已经支付全部对价的前提下，至今无法按照合同约定正式接收属于自己房产，也无法获得合理的赔偿，无法实现其主张的正当权益。作为本案的代理人深刻体会当事人作为弱势群体对自身权利捍卫的无奈和艰难。同时，代理人也相信在二审诉讼阶段，在确凿的事实和证据面前，法律必将彰显公平和正义。

                  福建省国富律师事务所南平分所律师：胡雄善

　　　　　　　　　　　                      二00六年十月十六日