代 理 词
审判长、审判员：
依照法律规定，我受上诉人（一审原告）翁 ** 的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任其诉讼代理人，参加诉讼活动。现就本案讼争商品房是否“验收合格”的法律适用问题、逾期交房违约金的起算时间、违约金的计算比率以及上诉人的误工损失，发表如下代理意见：
一、 一审判决关于讼争商品房“未经验收合格，依法不得交付使用”的认定，适用法律正确，理由如下：
1、根据特别规定优先适用的原则，应当适用《城市房地产开发经营管理条例》。
①从《城市房地产开发经营管理条例》第一条立法目的分析，该条例的制定是为了规范房地产开发经营行为，加强对城市房地产开发经营活动的监督管理，促进和保障房地产业的健康发展。第二条的技术性条款对房地产开发经营的法律概念、该法规的适用主体（房地产开发企业）都作了明确规定。
②从《建设工程质量管理条例》第一条立法目的分析，该条例的制定是为了加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全。第二条第二款的技术性条款对建设工程的法律概念也有明确的法理解释。
③根据《立法法》第八十三条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”的规定。
从上述法律规定的比较可知，对于本案涉及的商品房是否“验收合格”的认定，应属于房地产开发经营行为的范畴。《城市房地产开发经营管理条例》相对于《建设工程质量管理条例》而言，属于对房地产开发经营行为的特别规定，而商品房亦属于建设工程中的建筑工程概念范畴，因此根据同一主体制定的法律规范特殊规定优先于一般规定原则，应当优先适用于前者。可见，被上诉人提出根据以上两部法规公布时间不同界定其适用效力的观点，显然是对法律本意的歪曲，根据法律规范冲突的解决机制，只有在同属于特别法、特别规定、特别条款或者同属于一般法、一般规定，一般条款，新的规定与旧的规定不一致的严格前提下，才适用新的规定，即“新法优于旧法”。
2、依据《商品房买卖合同》的法定条款，应当适用《城市房地产开发经营管理条例》。
讼争双方签订的《商品房买卖合同》第十一条规定：“双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。”第十六条保修责任规定：“买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。”同时，《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条也规定：“房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。”可见，建设部和国家工商行政管理局共同制定的《商品房买卖合同》范本的法定条款对于商品房的建设主体、交付使用时的法定要件、《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》是有相同规定的，《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条第二款对住宅质量保证书的载明事项更是作了详尽的规定。因此，《商品房买卖合同》范本的法定条款与《城市房地产开发经营管理条例》法规条文是相互对应的，故本案讼争商品房的验收，应当适用《城市房地产开发经营管理条例》。
3、被上诉人逾期交房行为处于持续违约的状态。
依据《城市房地产开发经营管理条例》第十七条：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”在一审宣判后的第二天（2006年8月9日），被上诉人发出了交房通知，但又不提供“验收合格”的相关文件，直到2006年8月23日才与原告正式完成商品房交接手续，而在此之前并未取得房地产开发主管部门颁发的房屋竣工合格证明文件，即被上诉人逾期交房处于持续违约的状态。
因此，代理人认为被上诉人对“验收合格”应当适用《建设工程质量管理条例》的抗辩理由依法不能成立，一审法院对本案商品房“未经验收合格，依法不得交付使用”的认定，事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。
二、一审判决第二项对逾期交房违约金起算时间的认定存在错误，应当予以纠正。
一审判决认定被上诉人可以延期13天交房的依据，一是《商品房买卖合同》补充协议第二条的约定；二是被上诉人提供的所谓证明停电8天、暴雨5天的证据。本代理人认为，这两点都不能成为被上诉人可以延期交房的理由：
1、《商品房买卖合同》补充协议属于格式合同，其中第二条属于不平等的格式条款，明显违反了法律的相关规定：
①《合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”；第四十条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”；第四十一条规定“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。”；第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”
②《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二十七条“经营者向消费者提供商品或者服务所使用的格式条款，不得有下列免除经营者责任、加重消费者责任或者排除消费者主要权利的规定”其中包括：“免除或者部分免除因经营者故意或者重大过失造成消费者财产损失而应当承担的赔偿责任。”
③《福建省房屋消费者权益保护条例》第八条第四款规定“经营者不得以格式合同、通知、声明、告示或者其他方式对房屋消费者作不公平、不合理的规定，或者作减轻、免除其承担民事责任的规定。”
根据以上法律法规的规定，该《商品房买卖合同》补充协议第二条依法不具有法律效力。
2、被上诉人对免除其责任的条款，不但没有依法予以说明，而且设置圈套予以隐瞒。
代理人注意到一审判决认定上诉人提供的《预约书》与本案无关联性，不能证明原告的主张，故不予采信。但是，代理人想提请法庭注意，被上诉人在销售商品房时，无一例外地要求所有的买受人在未被告知《商品房买卖合同》具体内容的情况下，先行签订所谓的《预约书》，并依据该《预约书》向买受人收取50000元的所谓定金，几个月后再通知买受人签定正式的《商品房买卖合同》，届时买受人如对合同条款有异议、不签订，则50000元定金就被没收，几乎所有的买受人都是在这种情况下，签订了《商品房买卖合同》。《合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。据此，上诉人有权要求二审法院对《商品房买卖合同》补充协议第二条逾期交房的免责条款予以撤销。
3、停水、停电、暴雨等因素均不能成为被上诉人逾期交房的法定事由。
停水、停电、暴雨等都是可以预见的，不属于不可抗力。从房地产开发企业开发产品成本的费用构成分析，其施工过程中的停水、停电以及气象因素所造成的费用均已在建筑安装工程费和基础设施费中体现，并且已经计入售房成本，逾期交房的风险应当全部由房地产开发企业自行承担。事实上，对于建设施工中由于开发商自身原因或第三人的原因导致交房延误的，如停水、停电、市政配套安装、市政重要活动，以及暴雨、台风等出卖人事先可以预见的因素而导致延期交房的，均不能作为延期交房的免责事由。但是，被上诉人对于上述可预见的因素，不是通过合理有效的管理调度，调整施工时间，提高工程进度，以弥补工期上的损失，而是利用其强势地位，将建设施工中可以预见的风险强加于买受人，可见，停电、暴雨等可预见的因素，均不能成为被上诉人逾期交房的免责理由。
鉴于被上诉人与上诉人订立合同时违背法律规定，任意扩大免责范围，故补充协议第二条的约定无效，应当以《商品房买卖合同》第八条约定的2006年1月28日作为交房的最后期限，以2006年1月29日作为逾期交房违约金的起算日期。
三、一审判决第二项对逾期交房违约金计算比率的认定存在错误，应予以撤销。
被上诉人逾期交房，对上诉人来说，新房不能如期入住，或者租住其他房屋，或者继续居住于旧有房屋，从而延误了出租、出卖该房的时间，那么上诉人的损失是现实的、具体的、不容置疑的。但是，一审法院片面地以合同当事人意思自治原则来衡量上诉人的诉讼请求，从而忽视了因逾期交房给买受人所造成的实际损失，忽视了对违约金比率的合法性审查：
1、《商品房买卖合同》第九条第1款第（1）项逾期交房违约金比率不足以弥补上诉人的实际损失。
①按照日万分之一的比率计算逾期交房90日内的违约金，根本无法弥补上诉人购房款的利息损失。上诉人支付购房款总额为560000元，贷款年利率为5.61%，月利率为5.61‰，月逾期罚息利率为8.415‰，以560000元为基数，平均每月需支付逾期罚息4712.4元（560000元×8.415‰），日均支付利息为157.08元（4712.4元÷30）。即上诉人每天实际利息损失比万分之一的标准要高出101.08元（157.08元－56元），且这种损失与被上诉人的违约行为有着直接的因果关系。
②应当以被上诉人违约造成上诉人的实际损失确定逾期交房90日内的违约金的数额。《合同法》第一百一十四条规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条也规定“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”代理人注意到，本案讼争商品房位于 wys 度假区，临接武夷学院，属于黄金地段和商业旺铺，适合于商业经营，具有较大的升值空间，仅以15年回收成本作为测算周期，该地段房租收入就达200.9元/日（该数字的测算将在以下的代理意见中予以说明），而该合同第九条第1款第（1）项所约定的违约金仅为56元/日，根本不足以弥补上诉人的实际损失。
2、一审判决忽视了对《商品房买卖合同》第九条第1款第（2）项违约金计算比率的合法性审查。
①该合同第九条第1款第（2）项约定“逾期超过90日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”代理人注意到在该项中，国家建设部和国家工商行政管理局共同制定的法定条款已经明确规定出卖人持续状态的二次违约行为的违约金计算比例“应不小于第（1）项中的比率”，即必须高于先前违约行为的违约金计算比率。该条款的制定是为了加大出卖人持续状态的二次违约行为的责任，保障买受人的利益，属于强制性和禁止性的规定，对于合同双方当事人均有羁束力，不但不允许当事人以意思自治的方式任意变更，更不允许出卖人为免除或减轻其责任而随意变更并强加于买受人，故被上诉人违背该法定条款，以减轻其违约行为应承担的责任对买受人是显失公平的。鉴于该合同第九条第1款第（2）项约定既违反了《商品房买卖合同》范本的法定条款，又显失公平，因此，对于被上诉人逾期交房超过90日后的违约金计算，应视为没有约定违约金数额或者没有约定损失赔偿额计算方法。
②根据《合同法》第五十四条，上诉人要求继续履行合同而应当获得的违约金必须按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”
③为了核算逾期交房对上诉人所带来的租金损失，上诉人在接收该商品房后，委托福建武夷资产评估有限公司对该商品房的租金进行了测算评估，根据《租金测算报告》，在不考虑房地产保值、增值因素的前提下，10年期投资回收租金为7837.31元/月，15年期投资回收租金为6027.62元/月，20年期投资回收租金为5169.92元/月。为了使测算的标准更具有公平性，代理人仅以15年回收成本作为测算周期，该地段日房租收入为200.9元（月租金6027.62元÷30日）。
④另据《福建省房屋消费者权益保护条例》第十二条规定：“未约定违约金的，自逾期之日起按预付款的日万分之三至万分之五计付违约金”的规定，以上诉人支付的560000元购房款为计算基数，逾期交房超过90日后的违约金也应当在168——280元/日之间确定。
综合以上测算结果和法理分析，被上诉人逾期交房在90日内的违约金应为200.9元/日，逾期超过90日后的违约金应在200.9元——280元/日之间确定且不得低于逾期90日内的违约金的计算比率。因此，上诉人提出按照已付购房款日万分之四的比率，即224元/日计算违约金的诉求，与实际损失相符，该主张合情、合理、合法，应当得到二审法院的支持。
四、一审法院第三项判决否定上诉人关于赔偿误工损失的诉讼请求存在错误，应予以撤销。
该项判决对上诉人提出的由于被上诉人违约导致的误工费损失不予支持，实际上是对《合同法》第一百一十三条“可预见规则”的合同法理论的理解不当。关于订立合同可预见的损失的认定，民法理论界和司法实践中通常以违约人的身份、原告的身份、对特别情势的实际了解、商品的性质和用途、受害人支付的对价大小等作为可预见因素的范围。上诉人要求被上诉人支付误工损失费的事由包括：
1、上诉人的身份：订立合同时上诉人出示的身份证以及合同文本中的身份证号码，被上诉人就知道或者应当知道上诉人属于非 wys 本地居民，当被上诉人违约时，必然导致上诉人在其住所地和被上诉人所在地之间来回奔波，以求主张其权益。
2、合同标的性质和用途：上诉人购买的新天地房产属于商住楼，主要用于商业经营活动，其所属的住宅也主要是为了方便承租人进行商业活动。被上诉人多次错误发出交房通知，上诉人不得不到现场核实情况和保全证据，这样势必导致在其住所地和被上诉人所在地往返奔波和在被上诉人所在地滞留。
基于上述分析，从公平合理的角度，上诉人仅仅主张420元的误工损失，与其反复在南平和 wys 之间奔走所造成的交通费、餐饮费、住宿费、薪酬损失以及商业机会丧失所造成损失相比实在微不足道，故区区420元的误工损失赔偿请求应当予以支持。
尊敬的审判长、审判员，作为本案上诉人的代理人，我深深体会到我的当事人作为弱势一方对自身合法权益捍卫的艰辛和无奈，更感到作为强势一方的被上诉人对法律的蔑视、对我的当事人翁 ** 先生合法权益的侵犯！为了维护上诉人的合法权益，彰显法律的公平和正义，代理人再次恳切要求二审法院：
撤销 wys 市人民法院（2006） w 民初字第443号民事判决书第二项、第三项判决；判令被上诉人（原审被告） *** （ wys ）房地产开发有限公司自2006年1月29日起按已付的56万元购房款计算支付上诉人日万分之四的逾期交房违约金直至合同约定的商品房验收合格并发出交房通知书确定的领受房屋之日止；判令被上诉人支付因其违约而给上诉人造成的误工损失费人民币420元，并承担本案一、二审全部诉讼费用。
