【案情简介】近期,厦门**建设有限公司与浦城县HC**水电开发有限公司建设工程合同纠纷一案经南平市中级人民法院、福建省高级人民法院审理终结。该案案情复杂、诉讼标的达数百万元，本人作为原告一、二审阶段代理人为当事人赢得一审胜诉、二审调解结案的满意结果。
建设工程合同纠纷案代理词
审判长、审判员：
根据《民事诉讼法》的有关规定，福建国富律师事务所南平分所、南平市“148”法律服务所依法接受上诉人（一审原告）厦门**建设有限公司的委托，指派律师担任其与浦城县HC**水电开发有限公司建设工程合同纠纷一案的诉讼代理人，参加本案二审诉讼活动。现根据事实和法律，提出如下代理意见。
一、原审法院的第一、二项判决认定实事清楚，适用法律正确，要求二审法院予以维持。
原审法院判决被上诉人（一审被告）浦城县HC**水电开发有限公司应一次性支付上诉人工程欠款人民币3821124元，并继续履行浦城**水电站招、投标文件和《建设工程施工招标中标通知书》HJSC—2005019号，上诉人对此表示赞同，恳切要求二审法院予以维持。
二、原审法院认为“因原、被告双方未正式订立书面合同，要求给付违约金没有合同依据”，实属认定事实错误。
原审判决既认定“原、被告双方未正式订立书面建设工程合同，是因被告未在合同上盖章签字，不是原告原因。且原告按照招投标文件和中标通知书以及被告的通知进场施工，双方已实际在履行合同，后因征地补偿问题未解决，施工受阻暂停，原告至始均无过错”，并对上诉人诉请继续履行合同予以支持，原审判决已认定上诉人与被上诉人之间的承包合同实际存在并成立生效，但却又以上诉人与被上诉人之间未正式订立书面合同为由，不支持上诉人按合同约定要求被上诉人给付逾期付款违约金的诉请，是相互矛盾的。
1、原审判决上诉人与被上诉人“继续履行浦城**水电站招、投标文件和《建设工程施工招标中标通知书》HJSC—2005019号”。《浦城县HC**电站土建工程合同协议书》（合同编号：JXK/H—102，以下简称合同协议书）是上诉人系列投标文件的组成部分，被上诉人委托的招标代理人评标接受上诉人投标文件的内容，应当包括该《合同协议书》在内。
2、被上诉人在一审质证中也对《合同协议书》的真实性没有异议，说明被上诉人在招投标时就已收到该《合同协议书》，知道《合同协议书》是投标文件的重要组成部分并知悉其内容。根据《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”，上诉人投标是要约，被上诉人委托的招标代理人评标接受上诉人《投标文件》的内容是承诺，承诺通知（中标通知书）到达要约人时生效，可见该《合同协议书》被上诉人虽未盖章签字，但并不影响其成立和生效。被上诉人没有盖章签字完全是其本身的过错，此节一审判决已经明确认定，且是不争的事实。
3、《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采用要约、承诺方式”；第37条规定“采用合同书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，该规定非常明确地表明我国《合同法》采用了“证据论”的观点，并未把施工合同的书面形式作为合同生效的要件。本案上诉人与被上诉人间的《合同协议书》系通过招投标形式订立的，自上诉人收到中标通知书之日起，双方的承包合同就依法成立生效。上诉人根据被上诉人的通知进场施工，直至按照被上诉人的要求暂停施工止，实际完成的工程量也得到了被上诉人和监理人（福州mx工程建设监理有限公司）的认可和接受，故根据《合同法》第37条之规定，上诉人与被上诉人之间的工程承包《合同协议书》事实上已经成立。
4、退一步说，即使给付违约金的要求没有合同条款依据，被上诉人迟延履行给付工程价款的行为亦构成违约。《民法通则》第111条规定“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。故被上诉人应当支付迟延（履行）付款的逾期利息作为上诉人的损失赔偿。根据《合同法》第113条规定，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，上诉人诉请违约损害赔偿以人民银行贷款基准利率（7.47%的年利率）计算并无不当，依法应当得到支持。
三、被上诉人的抗辩事由及其上诉请求没有事实和法律依据。
1、被上诉人的部分主张不属于本案审理范围。
一审及二审的庭审中，被上诉人主张的抗辩事由一是认为上诉人是未收到被上诉人开工通知后提前进场施工的；二是认为上诉人在工程施工中存在过错；三是一审判决对水毁工程18万元的损失没有查明。
上诉人认为，被上诉人所主张的抗辩事由其本质在于主张合同违约责任的抵消权，被上诉人要求主张的实体权利需要通过反诉的法定程序来实现。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，被上诉人未能在一审举证期限内提起反诉，其主张的权利保护，人民法院当然不应予以支持。
2、被上诉人的其他抗辩事由同样不能成立：
（1）本案不存在被上诉人辩称的上诉人私自开工问题。
一审中，被上诉人提交的证据—《浦城县水利局关于**水电站工程要求开工报告的批复》可以证明上诉人是依被上诉人通知进场施工的，后因被上诉人征地赔偿问题没有处理妥当，造成工程无法继续施工，不存在被上诉人辩称的上诉人未经被上诉人同意私自开工问题。此外，被上诉人把库区补偿费未支付给移民造成停工的责任推给上诉人，显然是本末倒置。
（2）关于《关于工程暂停后若干事宜处理会议纪要》的法律效力问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，上诉人中标后，依合同全面履行义务，按计划施工，上诉人已完成的工程量也得到了被上诉人现场施工代表和监理人的认可。因此，被上诉人质疑工程量签证和上述会议既要的证据效力是没有事实依据和法律依据的。
（3）关于《造价鉴定书》的法律效力问题。
一审期间，经双方协商确定并由南平市中级人民法院委托福建环闽造价咨询有限公司对本案诉争的工程进行结算审核，核定造价为4,052,684元。对于经诉讼双方同意、由人民法院指定第三方鉴定机构出具的《造价鉴定书》，根本不存在被上诉人所称项目重复计算、套用单价及工程量计算错误、计算依据不足等问题，其中立性和公正性显然是不容置疑的。被上诉人再次提出所谓的一审附件《工程结算审查结算通知书》，既不属于“新的证据”，也没有经过庭审质证，上诉人请求法庭依法确认该材料不具有证据效力。
综上所述，一审法院的第一、二项判决认定实事清楚，适用法律正确，依法应当予以维持；一审判决未支持上诉人要求被上诉人支付违约金的诉求，实属认定事实错误，上诉人要求被上诉人按7.47%的年利率支付逾期付款违约金（自2006年2月28日起计算至工程价款还清之日止）的诉求于法有据；被上诉人应承担本案一、二审的全部诉讼费以及评估鉴定费。代理人恳切要求二审人民法院依法判如所请，以维护上诉人厦门**建设有限公司的合法权益。
以上代理意见，恳请法庭采纳。
