[律师提示]

不久前，延平区人民法院（2009）延刑初字第197号《刑事判决书》以非法拘禁罪判处LXX有期徒刑一年二个月，LXX不服，提起上诉；本律师依法接受委托担任其二审辩护人，南平中院采纳了律师主要辩护意见，对上诉人LXX（原审被告人）改判缓刑。今天上午，LXX已经获释。

LXX非法拘禁案二审

辩 护 词

审判长、审判员：

根据《刑事诉讼法》的有关规定，我们受上诉人LXX的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，为上诉人LXX辩护。辩护人对延平区人民法院（2009）延刑初字第197号《刑事判决书》认定上诉人LXX实施了非法拘禁犯罪行为不持异议，但认为一审判决部分事实认定错误，LXX具有从轻、减轻处罚的法定情节和酌定情节，现提出如下辩护意见：

一、一审判决对于LXX犯罪事实认定方面存在错误。

1、LXX在凤凰酒店期间，未对YXX实施非法拘禁行为。

首先，YXX入住凤凰酒店不是LXX安排的。YXX本人2009年5月5日下午13时33分至14时43分在南平市延平区公安局所做的询问笔录和2009年8月16日的律师调查笔录中均证实：他是接到CXX的电话，并得到CXX“会支持我”的承诺后于4月30日到南平，由CXX安排入住凤凰商务酒店431号房间，之后除上山赌愽的时间和5月1日开车到泉州的时间外，他一直住凤凰商务酒店431号房。因此，5月3日17时，YXX回到商务酒店他原来居住的431号房间，不是原审判决所认定的“LXX安排的”，只是由于LXX恰好也同时住在凤凰酒店，他们二人和其他赌愽人员一起回到凤凰酒店各自的住所。LXX事前没有与HXX合谋，主观上没有共同的故意，客观上没有共同实施对YXX以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他的人身自由的行为，在当时的情形下不构成共同犯罪。

2、LXX在凤凰酒店期间是以担保人的身份，向YXX实施了追索债务的民事行为。

由于YXX欠HXX六万元没有归还，当时看管YXX的ZXX、JXX均是HXX安排的，上诉人是以担保人的身份，向YXX实施追索债务的民事法律行为。HXX派人看管YXX，限制他的人身自由，是刑事上的非法拘禁行为。LXX的行为特征与HXX有着本质的区别，二者不能混为一谈。相反，由于LXX是YXX的担保人，在这一阶段，他和YXX一样，身边一直有HXX派来的ZXX、JXX跟着，YXX不能还款，HXX就会要求他承担担保责任，替YXX还款，所以，在这一阶段，LXX自己的人身也受到HXX的控制，不能离开南平。因此，在凤凰酒店期间，不能认定LXX实施了非法拘禁的犯罪行为。

3、LXX对YXX实施的殴打行为，需要承担的是治安处罚的行政责任和民事赔偿责任。

    由于LXX在凤凰酒店的行为尚不构成对YXX的非法拘禁，当时他要求YXX还债，并动手打其脸部的行为，不能认定为是在非法拘禁过程中具有殴打、侮辱情节。LXX发现YXX受伤后已后悔不已，当即将被害人送往医院救治，并支付了医疗费。经鉴定：YXX伤情属轻微伤。因此，LXX对YXX实施的殴打行为，需要承担的是治安处罚的行政责任和民事赔偿责任。

4、LXX实施非法拘禁行为尚不足二十四小时，且犯罪未遂，对其可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

一审判决已经认定5月4日24时将YXX带到南平市绿洲酒店是HXX安排的，当时的情形是LXX为了摆脱担保责任而不得已听从HXX的安排，5月5日上午7时许，LXX和DXX、“村长”准备将YXX带到建瓯。9时许，由于在路边等车时发现有“110”警车检查，就放了YXX。目前法律及司法解释对一般主体实施的非法拘禁罪的立案标准没有明确的规定，但是，即使参照《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准规定（试行）》：“国家机关工作人员涉嫌利用职权非法拘禁，具有下列情形之一的，应予立案：1.非法拘禁持续时间超过二十四小时的；”的特殊主体立案标准，LXX从5月4日24时到5月5日上午9时实施非法拘禁行为的持续时间也没有超过二十四小时。而且偶遇警车后，LXX放了YXX的情节应当认定为属于意志以外的原因未得逞的犯罪未遂。根据《刑法》第二十三条第二款的规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

二、LXX在本案中是从犯，犯罪情节轻微，但相对其他被告人量刑畸重。

1、本案的起因是YXX欠HXX的高利贷，HXX为谋求不正当利益，唆使LXX等实施非法拘禁的犯罪行为，本案的犯意发起人是HXX，其犯罪意思贯穿于全部犯罪过程，应当认定为主犯和第一被告人；LXX在共同犯罪中的行为均来自HXX的指示，参与时间是短暂的，作用是辅助性的，且受到HXX一定程度的胁迫，应认定为从犯。根据《刑法》第二十七条的规定，应当对LXX从轻或减轻处罚。

2、LXX向公安机关如实供述了全部犯罪事实，并提供了破案线索，其他被告人基于LXX已经向公安机关供述了共同犯罪的全部事实，并迫于强大的司法压力才投案自首，使得本案得以顺利侦破。从这一角度而言，LXX的拟制自首和拟制立功与其他被告人的自首情节可适用同一量刑标准。此外，被告人JXX也对被害人实施了殴打行为，其犯罪行为的性质、严重程度、实施犯罪行为的时间长度等与上诉人相比，有过之而无不及，却只列为第三被告，并适用缓刑。因此，对LXX处以本案最长的刑期，且不适用缓刑，显然量刑畸重。

三、LXX归案后，如实供述共同犯罪的全部罪行，可以酌情从轻处罚。

LXX在2009年5月19日归案后，不但向公安机关如实坦白了自己的犯罪事实，而且还向公安机关供述了同案犯HXX、郑名彪、JXX的全部犯罪事实，并提供了破案线索。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条和第六条的规定，应当在判决书中依法予以认定，并对LXX酌情从轻处罚。

四、上诉人LXX在二审期间竭尽全力对被害人YXX给予经济赔偿，并取得了被害人的谅解。

LXX已通过其亲属向被害人YXX赔偿了各项经济损失，YXX也于2009年8月11日出具了《谅解书》，对LXX的行为表示谅解，并建议法庭予以从轻处罚。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条：“上诉人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”因此，辩护人建议法庭予以充分考虑。

五、上诉人LXX主观恶性相对较小，系偶犯、初犯。

上诉人LXX在本案中犯罪情节较轻，依法只能承担较轻的刑事责任；上诉人LXX一向遵纪守法，从未受过治安及刑事处罚，与被害人之间素无冤仇，实属偶犯、初犯；此次不慎涉足犯罪，不但长时间饱偿牢狱之苦，而且在经济上也蒙受损失，上诉人LXX从二○○九年五月十九日被羁押至今，已历时五个多月，这期间既受到了惩罚又受到了教育，这对于素无前科、一向遵纪守法的上诉人来说，教训是惨痛而又深刻的。辩护人建议法庭在量刑时予以综合考虑。

六、上诉人LXX具有真诚悔罪、痛改前非、重新做人等主客观条件，符合适用缓刑的法定条件，对其适用缓刑不致于危害社会。

LXX户籍所在地的XX市城关镇XX社区居委会、其所在单位XX市XX化工厂也都为其出具书面报告，建议适用缓刑，并承诺将按照法律规定，指定专人对LXX实施有效的帮教监督，客观上为其提供了良好的改造环境。

基于上述事实和理由，辩护人建议二审法庭依法查明LXX的犯罪事实，对其比照既遂犯从轻或减轻处罚，依法认定LXX是从犯，具有拟制自首和拟制立功的情节，并本着“惩办与宽大相结合”、“惩办与教育相结合”的刑罚适用原则，充分考虑上诉人LXX主观恶性相对较小，系偶犯、初犯，归案后如实供述共同犯罪的全部罪行，一、二审均当庭自愿认罪，二审期间主动对被害人给予经济赔偿，取得了被害人的谅解以及对其适用缓刑不致再危害社会等客观情况，对上诉人LXX适用缓刑。

以上辩护意见，恳请法庭参考采纳。

                                     辩护人：胡雄善 金 涛

                                    二○○九年十月二十三日