胡雄善.金涛：FXX诈骗案二审改判缓刑

（辩护词）

       [律师提示]

南平市延平区人民法院（2009）延刑初字第218号刑事判决书判决：被告人FXX犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。律师的二审辩护意见被部分采纳，改判三年有期徒刑，缓刑五年，并处罚金五万元。

FXX诈骗案二审辩护词

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，我受上诉人FXX亲属的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任其二审辩护人。辩护人对南平市延平区人民法院（2009）延刑初字第218号刑事判决书认定上诉人FXX构成诈骗罪不持异议，但认为上诉人符合缓刑的法定条件。现提出如下辩护意见：

    一、XX公司为上诉人装修XXX花园6#楼601室开支77776元一节，具有委托代买关系的法律特征。

1、上诉人FXX始终坚持就以上开支要求与XX公司结算。

FXX2007.1.22.17:00-17:55《讯问笔录》（侦查2卷P20）“我曾经有要付钱给他们，后他们没收。但我和他们约好2007年1月26日和他们结算”；2007.2.2.9:30-11:30《讯问笔录》（侦查2卷P43）“在2006年期间，我也有讲给他们结账，但他们一直不给我结账”；2007.4.30.10:00-10:40《讯问笔录》（侦查2卷P50）与2007.10.16.9:00-10:40《讯问笔录》（侦查2卷P54）都有相同的记录，问：“你是否和王XX他们结算过这些财物和现金？”答“有想去结算，但都没有结算成。”

2、没有结算成功的原因是双方在开支数额的认定上存在较大分歧。

FXX2009.2.17.《讯问笔录》（检察卷）“我有主动找他们要求结算把钱还给他们，但XX公司陈浙南、王XX等人一直拖着没办，直到2006年九月底的时候，他们才告诉我说总共要23元余元，而我自己认为他们帮我代垫的这些钱不会超过10万元，就要求他们把单据提供给我核对，但是陈浙南、王XX等人一直拖着不把单据那给我核对，所以我也一直没把钱还给他们”； 2008.8.28.16:55-17:50《讯问笔录》（侦查2卷P72）证实，FXX曾经于2007年1月25日到恒立大厦找王XX他们结帐，在电梯口遇到王JM，二人因为还款数额认定有分歧，而没有谈成。

3、王XX承认有找上诉人FXX结算。

王XX2008.8.12.8:20-10:30《询问笔录》（侦查2卷P82）也证实，他确实有交待他办公室的王JM找FXX结算，王XX的这些证言与上诉人FXX的供述能够相互印证。

4、LXX证实曾经听到FXX说过“你要把单据留着，回头再算”之类的话。

证人LXX2009.8.13.的调查笔录证实，在FXX父亲住院的时候，有听到FXX给人挂电话说房子装修买材料、家电的事情，并有听FXX同对方说“你要把单据留着，回头再算”；另有一次，LXX和FXX在XX吃宵夜，正在喝酒聊天的时候，听到FXX接到一个电话说“你单据留着，回头再算。”LXX的证言与王XX的证言、上诉人FXX的供述均能相互印证。

5、XX公司提出的结算数额确实与事实不符。

就总的数额而言，XX公司认为是23万余元，而上诉人FXX却认为没有这么多，经公安机关、检察机关确认为15万余元，差距为8万余元，差距比例之大达30%。说明XX公司确实夸大了开支数额，以致上诉人不能接受，但不能接受XX公司提出的23万余元，并不意味着上诉人不打算偿还XX公司的债务。

根据刑法规定，诈骗罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。但以上事实表明，在XX公司为上诉人装修XXX花园6#楼601室购买地板木、彩电、沙发等家居物品中，上诉人主观上非法占有XX公司财物的目的并不十分明显，且该行为还具有委托代买关系的法律特征。因此，此节开支77776元，是属于民事纠纷还是诈骗犯罪？辩护人恳请法庭明察。

二、上诉人FXX收受XX公司10000元是代为王XX联系收购废钢铁的居间费，不宜认定为诈骗。

1、上诉人FXX的供述始终交待，收受XX公司10000元是为王XX联系收购铁路废钢铁一事的费用，并具体说明了上诉人带着王XX和陈XX找其战友杨XX联系的经过。

关于这一点上诉人FXX的供述一直都十分稳定（见FXX2007.1.22.17:00-17:55（侦查2卷P18），2007.1.22.22:00-17:55（侦查2卷P25），2007.2.2.9:30-11:30（侦查2卷P42），2007.4.30.10:00-10:40（侦查2卷P49），2007.10.16.9:00-10:40（侦查2卷P54）的历次《讯问笔录》）；2009.2.17.在检察机关的《讯问笔录》还说“1万元现金是我帮XX公司去莱舟联系废钢铁时他们先支付给我的费用（检察卷）。”辩护人认为，上诉人FXX关于收受XX公司10000元的供述无论在侦查阶段，还是在审查起诉阶段都是一致的，应当说是真实的、可信的。

2、杨XX的证言与FXX关于为王XX联系收购废钢铁之事的供述，能够相互印证。

杨洪山的证言证实，FXX曾经带了两个人到来舟找他联系承包报废货车皮的业务，包括分解货车皮、收购废车皮的事，并且还带他们到分解废车皮的现场去看过。

3、王XX2009.2.19.在检察机关的《询问笔录》（检察卷）承认，FXX确实有代为联系收购废钢铁之事，并证实有介绍一个叫陈XX的朋友去做。说明FXX代为联系收购废钢铁一事，不是空穴来风，而是确有其事。

4、关于送给FXX10000元用途，王XX的证言自相矛盾；关于是谁将这10000元交给FXX实事不清。

王XX2008.8.12.8:20-10:30《询问笔录》（侦查2卷P81-82）问“你给FXX这10000元钱是怎么一回事？”答“就是FXX向我讲工程马上到位了，要10000元作为开支，我就到他办公室，送给他10000元钱”；王XX2009.2.19.《询问笔录》（检察卷）问“那10000元现金是什么时候给FXX？”答“是2006年的时候，FXX说中铁十八局有领导下来，他要去打点关系，然后我带10000元现金到FXX的办公室交给他”；陈文明2007.1.14.15:00-17:30《询问笔录》（侦查2卷P89）“2006年的8、9月份FXX向我要10000元做开支，并称工程马上到位了。我于是就拿了10000元钱到FXX的办公室交给FXX”。以上三份证言说明：（1）关于送10000元的用途，王XX有两个说法自相矛盾：一说工程马上到位了，FXX要10000元作为开支，二说中铁十八局有领导来，FXX要去打点关系；（2）王XX说10000元是他交给FXX的，陈文明却说10000元是他交给FXX的，王XX、陈文明二者证言相互矛盾，说明到底是谁将将这10000元交给FXX迄今尚未查清；（3）基于王XX、陈文明自相矛盾、相互矛盾的证言，王XX在送给FXX10000元用途的问题上张冠李戴、作虚假陈述的可能性得不到合理排除。

因此，上诉人FXX收受XX公司10000元一节，应当认定为联系收购废钢铁的居间费，而与《起诉书》指控的诈骗行为无关，辩护人建议将这10000元从犯罪数额中予以剔除。

三、上诉人FXX曾经向XX公司推荐过浦南高速公路项目。

方XX的证言证实，他确实有拿到浦南高速公路建瓯段、中铁十八局的中标路段，该项目的造价至少在3000万以上，并带了工程资料过去找FXX，让他帮忙联系合作人。还证实FXX有带他找过王XX，只是因为提取中介费的比例问题达不成一致（方XX的报价是3%，王XX不同意，只肯出1.5%），而没有合作成功。辩护人提出这一问题，无意否定上诉人虚构的“9600万人民币土石方工程的事实”，只是想说明一点，上诉人在实施犯罪行为之后，确实也感到了其行为性质的严重性，确实也在想办法为XX公司介绍工程，以弥补XX公司的经济损失，消除或者减轻其犯罪行为造成的危害后果。此节行为说明上诉人FXX的主观恶性相对较轻，请法庭量刑时予以考虑。

四、上诉人FXX还具有诸多酌定从轻情节。

（一）上诉人FXX是自愿认罪，且认罪态度好。

上诉人能如实供述自己的罪行，并对自己的犯罪行为进行了深刻的反省，二审期间还向法庭写了《悔过书》，在今天的庭审中再次当庭自愿认罪，对《起诉书》指控的、一审判决认定的犯罪事实一一予以承认，未作任何辩解，态度是端正的、悔罪是真诚的，恳请法庭参照最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“上诉人认罪案件”的若干意见(试行)》第9条之规定，对上诉人酌情予以从轻。

（二）上诉人FXX已经得到了受害单位的谅解。

《起诉书》认定的152756.5元，在侦查阶段均已退清，已经消除或者减轻了犯罪行为所造成的危害后果；基于上诉人FXX的认罪态度和悔罪表现，二审期间XX公司还向法庭致函，表示对上诉人予以谅解，并建议从轻处罚、适用缓刑。

（三）上诉人FXX所在单位XX市道路运输管理处专门出具证明，证实上诉人素无前科，以往一贯表现良好，建议法庭对其从轻处罚、适用缓刑，并表示将确定专人对FXX实施帮教和监督。

（四）上诉人FXX为了进一步表示自己悔罪的决心，多次委托本律师转告其亲友筹措资金，拟在二审期间主动向法庭缴纳一审判处的罚金人民币50000元，以最大限度地消除犯罪行为所造成的负面影响。开庭前，辩护人接到FXX亲属的电话，告知50000元罚金已经备好，并请求立即向法庭缴纳。

（五）上诉人FXX在羁押期间已经受到了深刻的法制教育。

上诉人FXX从二○○九年六月九日第二次被羁押，至今已整整历时半年，这期间既受到了惩罚又受到了教育，这对于素无前科、一向遵纪守法的上诉人来说，教训是惨痛而又深刻的。辩护人建议法庭在量刑时予以综合考虑。

基于上述事实和理由，如对上诉人FXX适用缓刑确实不致再危害社会。谨此，辩护人恳切要求二审法庭充分考虑本案实际情况，切实体现宽严相济的刑事政策，对上诉人FXX从轻处罚，并适用缓刑。

       此致

南平市中级人民法院

辩护人：胡雄善

                                                                          二○○九年十二月十日