代 理 词

审判长：

根据《民事诉讼法》的有关规定，金 涛、胡雄善两位律师受上诉人的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任其二审阶段的诉讼代理人，参加诉讼活动。现结合上诉请求和庭审查明的事实发表以下代理意见：

一、对于被上诉人***的人身损害结果，本案当事人应当分别承担相应的责任

    （一）被上诉人***在施工中存在重大过错，应承担30%过错责任

    《建筑法》第14条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”，***作为具有完全民事行为能力的自然人，应当知道从事脚手架的特种作业施工必须持证上岗。其次，事故发生时***是在屋内进行铁线绑扎，室外高压线离房屋距离仅有1米左右，原本是不可能直接威胁到室内操作人员的人身安全，恰恰是***在明知屋外有高压线的情况下，将铁线伸出窗外。再次，***在作业过程中没有选择正确的操作方法，未尽到谨慎小心的注意义务，而且也没有身着上诉人提供的绝缘胶鞋和绝缘手套。由此可见，***自身的重大过错行为与损害结果有直接因果关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”的规定，***应自行承担30%的过错责任。

    （二）被上诉人***一审阶段提供的不合法证据，建议法庭不予采信

   《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的的建设工程施工合同应认定无效。被上诉人***提供的分别与***、****、****签订的三份合同，合同相对方均是自然人，不符合法律规定的施工资质强制性规范要求，三份不具有合法性的合同应认定为无效。而且，按照举证分配原则，被上诉人***作为负有履行义务的当事人，应当对合同是否已经履行承担举证责任。而且通过一、二审庭审调查，所谓***的脚手架合同，实际上并未开始履行。

（三）被上诉人***、***和上诉人应对***的损害结果共同承担连带赔偿责任

1、一审阶段***申请的证人***、***也证实在之前的合作建房中，脚手架是由***叫上诉人来搭，并由房主与上诉人结算费用。同时，一审判决也认定***、***、***的三幢房屋建成时间早于事故发生的时间，也就是说，***、***的房屋脚手架搭建也都是由房主让***通知上诉人完成，并由***代表房主同上诉人结算费用。一审判决在认定这一事实的同时，实际上也间接认可了这种交易惯例。

2、今天庭审中证人***也证实，在事故发生前，都是由***通知上诉人去搭建脚手架，并当庭指认出了***。因此，没有被上诉人***的许可，***是无权安排第三人进场搭建脚手架，没有***的通知以及之前已经形成的交易惯例，上诉人与***非亲非故，不可能去义务帮工；更不可能在施工费用无处结算的情况下，去抢占所谓的建筑市场。因此，被上诉人的不知情和上诉人存在侵权的说法，没有事实依据和法律依据，也不符合基本生活常识。

3、《建筑法》第八十三条规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，农民自建低层住宅是指两层（含两层）以下住宅。本案中，***所建的房屋已经达到五层，因此，其建筑施工行为应当受《建筑法》强制性规范约束。

4、需要强调指出的是：***作为房主本应充分履行施工现场管理的法定职责。事实上，上诉人从施工材料进场到事故发生前后历时三天，***也应当知道已经有人进场搭架，从证据材料及庭审调查情况来看，***对此未提出过任何异议。事故发生后，***直接向***的赔偿2万元医疗费也证明，***是以其行为对***通知上诉人搭建脚手架的事实进一步予以追认。本案中，上诉人和被上诉人***都是没有工程承包施工资质的自然人。被上诉人***、***应当知道上诉人不具有相应的施工资质，仍将工程发包和分包。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，***、***和上诉人应对安全生产事故承担连带赔偿责任。

    二、应充分考虑当事人的交易惯例，结合生活经验法则，对相关主体的归责作出正确的认定

从***一审阶段申请出庭证人以及上诉人的当庭证词可以看出，在建瓯南门村，由私人承包建筑施工工程，并且没有签订书面协议是普遍存在的现象。在这种情况下，应当依据当事人之间已经形成的交易惯例以及劳务的实际履行情况来确定法律关系。上诉人与***素不相识，不可能为***建房义务帮工，一审判决并未查明究竟是何人通知上诉人去搭脚手架。虽然一审阶段存在实物证据不完善的客观情况，但二审法院仍然可以根据证人证言、庭审调查以及日常经验法则查明事实，分清责任。

***的不幸遭遇确实令人同情，代理人在这里代表上诉人光对***本人及其家属再次表示深刻的歉意，上诉人也将一如既往竭尽所能履行其义务。但是，上诉人目前自身经济状况也非常窘迫，全家六口人至今仍居住在租来的平房中，一方面上诉人赔偿能力非常有限；另一方面***作为发包人和实际受益人，***作为分包人应当承担法定的赔偿责任。请合议庭在查明事实，分清责任的基础上，依据《民事诉讼法》的有关规定，依法判决支持上诉人的上诉请求。

以上代理意见，恳请法庭采纳。

                      代理人：金 涛 胡雄善

                     二0一0年元月二十七日