代 理 词

审判长：

根据《民事诉讼法》的有关规定，我受被上诉人的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任其二审阶段诉讼代理人，参加诉讼活动。现结合庭审查明的事实，针对上诉人的上诉请求，发表如下代理意见：

一、被上诉人与S**不存在雇佣关系，被上诉人对S**的损害结果不应承担任何法律责任

一审阶段被上诉人及南平市市政工程公司向法庭提交的证据可以证实：南平市**物资公司与南平市市政工程公司于2006年6月26日签订了《水泥供销合同》，双方形成买卖合同关系，该合同虽未加盖公章，但已经实际履行。被上诉人是**物资公司的业务人员，不是所谓的“水泥经销商”，销售水泥是被上诉人的职务行为。上诉人L**也已经从**物资公司处领取了卸车费，L**与**物资公司属于承揽合同关系。

从一审到今天的二审，上诉人一直在错误地强调与被上诉人或是**物资公司之间是雇佣关系。就二者之间的区别并结合本案事实，代理人认为：

1、本案中，上诉人与被上诉人之间没有任何形式的雇佣合同，不存在成立雇佣关系的法律基础。上诉人不能提供报酬发放凭证等直接证据，二者之间也不存在成立雇佣关系的事实基础。

2、承揽关系与雇佣关系最主要的区别在于承揽关系的双方是平等关系，不具有隶属性。在承揽合同中，用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程全由承揽人自行确定。本案中，上诉人在接到装卸水泥的通知后，有权自主作出是自己实施还是再雇佣他人的选择，这是被上诉人或是**物资公司都无权干涉的。至于其领取的卸车费，也是由上诉人自主分配，他人也无权干涉。

3、承揽关系中,承揽合同以完成工作成果为目的,提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，定作人接受承揽人物化的劳动成果。虽然卸水泥是体力活，但是卸水泥只是上诉人的工作过程，其工作的目的和成果是将买方购买的水泥完整安全地卸到指定地点。只要能够交付工作成果，即使上诉人使用包括机器人在内的非人力的高科技手段，定作人仍然需要支付全额的卸车费用。

二、上诉人认为本案应当追加**物资公司作为被告，不符合程序法

在诉讼程序方面，上诉人如果要求追加必要共同诉讼当事人作为被告，应当在一审阶段提出。同时，原审的原告也应当在举证期限届满前相应地变更或增加诉讼请求。

    本案中，**物资公司作为定作人需要承担责任的法定前提是“对定作、指示或者选任有过失的”，根据举证分配原则，上诉人在一审阶段没有提供证据证明**物资公司存在过错。而且通过一审的庭审调查，一审法院也认定对于承揽人雇员的人身损害结果，无论是被上诉人还是**物资公司都无需承担法律责任。因此，**物资公司不是本案的必要共同诉讼当事人。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼若干问题的意见》第五十七条的规定，一审法院不需要作出追加**物资公司作为被告的裁定。

    三、上诉人作为雇主，应对S**的损害结果承担赔偿责任

通过一审及二审阶段的庭审调查，根据本案当事人对案件事实的陈述并结合本案的其他证据，可以证实L**与S**之间已经构成雇佣关系：

首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，没有任何证据证明**物资公司或被上诉人存在过错。因此，L**作为承揽人，应对其承揽工作过程中产生的风险自行承担责任。

    其次，根据S**起诉状中“装卸的工钱由L**收取，在被L**提取10%的管理费后，我们才能从他手里领到工资”以及L**在一审阶段“如果工钱不能拿到，要先垫付工钱给工人”的陈述，一方面，能够进一步证实L**是承揽人，另一方面，也证明被上诉人与S**之间形成雇佣合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”的规定，上诉人作为雇主，应对S**的损害结果承担赔偿责任。

综上所述，一审判决事实清楚，证据确实充分。被上诉人与S**不存在雇佣关系，被上诉人不应承担任何法律责任，上诉人认为一审存在程序错误，没有事实依据和法律依据。被上诉人L**作为雇主，应对S**的损害结果承担赔偿责任。因此，请求合议庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决，并由上诉人承担本案全部诉讼费用。

以上代理意见，恳请法庭采纳。

                       代理人：金  涛

                       二0一0年三月五日