关于****水电站工程结算争议
法律意见书
近期，**市****开发有限公司与Z**就****水电站枢纽土建工程最终结算问题产生争议，现围绕双方争议的焦点问题，结合相关文件材料，依据现行的法律、法规及规章，提出以下分析意见，以供参考。
一、争议主体间的法律地位及法律关系
**市****开发有限公司是水电站枢纽土建工程的工程建设单位，即发包人。福建省**工程处是工程施工单位，即承包人。二者形成工程建设合同法律关系。
福建省**工程处**项目部将库区清障平整、土石方施工等劳务项目分包给Z**，则Z**是劳务分包项目的承包人，二者之间形成劳务分包合同法律关系。
二、承包人及分包人的资质问题
福建省**工程处是二级施工企业，该法人主营范围为水利水电工程施工，具备承包大型水利水电工程及辅助生产设施的建筑安装和基础工程的资质条件。《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”Z**作为自然人，不具备相应的施工资质。
**市****开发有限公司与福建省**工程处签订的《施工协议书》（YD/C3）第5.2条第一款约定“承包人不得将本合同的部分或全部转让或分包”。《建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”；第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”；第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”。福建省**工程处**项目部将工程分包给不具有施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”。Z**所签订的《施工合同》应认定为无效，该司法解释第二条又规定：“施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”；Z**要求建设单位支付工程价款的请求权只能是基于客观在各主体之间形成的事实合同。即Z**作为实际施工人只能依据已付出的实际工作量主张报酬。
三、实际施工人主张报酬的前提条件
《建设工程价款结算暂行办法》第十六条：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。”
Z**承担施工的项目，如经竣工验收合格，并已实际交付使用，则在提交竣工结算报告及完整的结算资料后，可以主张依据合同约定支付报酬。Z**交付的竣工资料必须符合合同约定及《建筑法》第六十一条：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”的强制性规定。随工签证仅仅是支付工程预付款的临时性结算凭证，即使随工签证的部分内容与竣工资料中的工程量存在不一致，总决算时仍应当以竣工资料为准。
四、工程量及价款争议的处理依据
Z**目前要求支付的工程价款约210万元，其中：1、合同单价项目已支付80%，尚欠20%，约160万元（其中含提前奖29.5万元）；2、脚手架48万元；3、二期工程按期完工奖2万元。律师认为，工程量的确定和工程价款的支付，应综合考虑一下问题：
1、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定：“工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：（四）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”对于砼、钢筋等主要工程量，可以根据《工程结算审查报告》（闽才造价[2009]第023号核定的数量进行认定。
2、《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定：“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（二）固定单价：双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。”Z**所签订的施工协议采取的是固定单价承包方式，协议中不仅约定了合同固定单价所包括的范围，也约定了砼单价和钢筋制安单价以及所对应的施工工作内容。Z**提出的脚手架费用，协议没有明确约定，应指已包含在固定单价内，因此，工程造价咨询单位在审查报告中对于无合同约定以及本应属于合同内工作内容的费用予以核减，符合法律规定以及协议的相关约定。
3、《建设工程价款结算暂行办法》第九条规定：“承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。当合同规定的调整合同价款的调整情况发生后，承包人未在规定时间内通知发包人，或者未在规定时间内提出调整报告，发包人可以根据有关资料，决定是否调整和调整的金额，并书面通知承包人。”。由于施工过程中存在设计变更的问题，从Z**已按照变更后的要求进行施工的事实可以推定Z**知道或者应当知道设计变更的具体内容。但Z**没有在期限内要求给予相应的补偿。因此，是否决定补偿应由发包方自行决定。对于工期是否超前，超前的时间跨度，Z**应提供相应的证明材料。如果确实存在工期超前的事实，也应当充分考虑设计变更导致工程量减少的因素。协议对于因设计变更引起的工期提前奖励也没有明确约定，《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。因此，在对方确有诚意协商的前提下，对于超前奖可以纳入协商的范畴。
4、《工程造价咨询单位管理办法》第三十三条规定：“因工程造价咨询单位的过失，给委托方造成经济损失的，工程造价咨询单位应当依法赔偿。”，因此，在委托方保证提交的资料真实无误的情况下，工程造价咨询单位应当根据《工程造价咨询业务操作指导规程》的要求，向委托方出具准确的审查结算资料。即为委托方提供准确、合法的工程结算依据。
五、建设单位在诉讼中的法律地位
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”Z**如采取诉讼方式解决纠纷，可以直接起诉福建省**工程处。如其先诉**市**水电开发有限公司，则福建省**工程处也将被追加为共同被告。
六、相关法律建议
1、无论是调解还是诉讼方式解决纠纷，Z**均应对其主张提供相应的证据，就目前而言，对方显然依据不足，**市****开发有限公司是处在相对有利位置。公司是有限责任公司，本着对董事会、股东负责人的态度，支付价款必须有充分、合理的依据。
2、无论是调解还是诉讼方式解决纠纷，对于工程量和价款的认定，都应当以造价评估部门的最终审核意见为准。
3、对于工程质量的问题，**市****开发有限公司可以申请质量监督部门予以鉴定，并保留好证据。同时，可以要求Z**承担违约责任，抵销工程价款。如有诉讼，可以提起反诉。
4、如对工程量和价款达成一致和解意见，应当由**市****开发有限公司、福建省**工程处、Z**签订三方和解协议。
5、对于双方无争议且依据合理的的工程价款，在留足工程保修金的前提下，可以考虑支付部分。
福建国富律师事务所南平分所
律师：胡雄善 金 涛
二00九年十一月六日
附：本法律意见书参考的材料：
1、工程结算审查报告（闽才造价[2009]第023号）
2、**市**水电站工程决算书
3、施工协议书（YD/C1、C2）
4、合同协议书（YD/C3）
5、库区清障平整施工协议书（2004.10.13）
6、协议书（2006.9.18）
7、二期土石方工程施工合同（2007.10.24）
8、委托管理协议及项目部公章交接证明、承诺书
9、设计单位减少工程量的函
10、工程量计算书
11、隐蔽工程验收记录
12、钢筋校对确认签署表
13、钢筋增加工程量签证表
14、砼量校对确认签署表
15、图纸部分（除签证外）砼量汇总表
