律师辩护意见被采纳

黄明辉合同诈骗案发回重审

[律师提示]

南平市延平区人民检察院延检公刑诉[2010]141号《起诉书》除了指控被告人黄明辉犯伪造国家机关公文罪之外，还指控“被告人黄明辉，以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取对方当事人财物共计人民币150万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。”对于后者辩护人持否定意见，认为《起诉书》对合同诈骗罪的指控实事不清，证据不足，依法不能成立。但一审未被采纳。之后本律师继续担任黄明辉的二审辩护人，并对合同诈骗罪的认定继续予以否定。2011年1月25日，南平市中级人民法院终于以（2011）南刑终字第9号《刑事裁定书》裁定：“原判认定原审被告人黄明辉以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取他人数额特别巨大之财物，构成合同诈骗罪的实事不清，证据不足。”“裁定：一、撤销福建省南平市延平区人民法院（2010）延刑初字第171号刑事判决。二、发回福建省南平市延平区人民法院重新审判。”

附：黄明辉合同诈骗案一审辩护词

辩 护 词

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，我受被告人黄明辉亲属的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，出庭为其辩护。辩护人对延平区人民检察院延检公刑诉[2010]141号《起诉书》指控被告人黄明辉犯伪造国家机关公文罪基本不持异议，但认为对合同诈骗罪的指控实事不清，证据不足，依法不能成立，现提出如下辩护意见：

一、被告人黄明辉的行为依法只能构成伪造国家机关公文罪。

对于《起诉书》指控的伪造国家机关公文罪的罪名，辩护人不持异议。但是，如果仅凭通过街头小广告伪造了一份《南平市人民政府授权委托书》、且未实际使用，就据以认定构成伪造国家机关公文罪，有可能扩大刑法的打击面。因此，本案应结合《起诉书》指控的合同诈骗罪中黄明辉让刘小波伪造《南平市人民政府授权委托书》、省发改委的批复、说明等行为，进行综合评判，认定被告人黄明辉构成伪造国家机关公文罪。

此外，公诉机关是以两个罪名起诉的，如果指控的伪造国家机关公文和合同诈骗两个行为触犯两个不同的罪名成立的话，那么，被告人的犯罪行为就属于典型的牵连犯，只能从一重罪处断，不能实行数罪并罚。

二、《起诉书》指控的合同诈骗罪，实事不清，证据不足，依法不能成立。

（一）被告人没有以非法占有为目的，不具备合同诈骗罪的主观要件。

合同诈骗罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。但被告人黄明辉的行为表明，他没有非法占有目的，取得150万元的目的是为了开展融资的前期工作。关于这一点，我们不能孤立地只看到黄明辉以不规范的方式取得了姚荣华等人的借款，而要将黄明辉此后的融资行为有机联系起来，进行综合分析，进而作出正确的判断。《起诉书》指控黄明辉实施合同诈骗的时间是2008年9月到2009年2月，但此后黄明辉仍在为取得邵光高速公路建设权而进行融资，且在融资时均坚持由投资人监管银行帐户，如果是为了非法占有这150万元，则此后的行为就无法作出合乎逻辑的解释。

被告人黄明辉2009年7月17日《讯问笔录》证实（6P15-17），黄被刑拘的当天，与陈道林介绍来的几个人谈融资5000万元时说“进来的钱由他们自己监管，包括我的钱也由他们来管。”

被告人黄明辉2009年8月5日《讯问笔录》证实（6P20），黄对陈道林带来的客商说“他们投资款到我公司帐上后，他们派财务人员来管理，等外商投资款到位取得邵光高速建设的业主权后，再正式和他们签订合作协议。”

被告人黄明辉2009年9月4日《讯问笔录》（6P38），黄还对福清两个商人和江苏客商说“为了让他们放心，他们的借款到我公司帐上后，让他们管理这些钱，并且他们可以在帐户上预留他们的印鉴，这样没有他们的同意，我是不能将这些钱取出的。”事实上，郭世宝的400万元到帐后，也预留了郭世宝的印鉴（6P39）。

黄明辉的以上说法，得到了诸多证人的印证：

陈道林2009年7月17日《询问笔录》（6P92），“我还叫他们投资3000万元给黄明辉，共同做邵武至光泽高速公路项目合作，财务由他们监管。”

郭世宝2009年9月14日《询问笔录》（6P120-121）证实，2009年6月22日，他和沈杰的400万元投资款打入黄明辉公司帐户的同时，就“预留了他公司财务章和我的私章作为印鉴。”

陈福松（江苏投资客）2009年7月17日《询问笔录》（6P103）、秦政胜2009年7月17日《询问笔录》（6P110）均证实，被告人黄明辉曾对他说过“如果我们出资3000万元到他们公司帐户后，他们会把公司财务交给我们来监管。”

如果黄明辉具有非法占有目的，又何必将资金交由对方进行监管？因此，客观地、实事求是地说，被告人确实没有非法占有目的。辩护人认为，合同诈骗的行为人签订合同的着眼点不在于合同本身的履行，而在于对合同标的物、预付款、定金等款物的不法占有。如果行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的，那么，即使在签订、履行合同的过程中给对方当事人带来较大的财产损失，也不构成合同诈骗罪，只能承担相应的民事法律责任。如果据此定罪，则可能有客观归罪之嫌。

（二）被告人在收取姚荣华等三人150万元的同时，已经出具收条、借条，其债权受法律保护。

被告人在收取姚荣华、寿锋、孙全炳等三人150万元的同时，已经以建北公司的名义出具了收条、借条，落款处还加盖了该公司的公章和作为公司法定代表人的黄明辉的私章（2P14-21），可谓手续齐全，债权债务关系明确，姚荣华等三人的合法债权已经受到法律保护，被告人不存在非法占有的目的和行为。

（三）被告人没有向受害人虚构其已经取得邵光高速公路建设权的事实，合同诈骗罪的客观要件不齐备。

《起诉书》认为，被告人黄明辉虚构“其可将该工程项目的一个标的约人民币4.5亿元的标段交由姚荣华等三人承包建设”，最终以预交履约保证金为由从姚荣华、寿锋、孙全炳三人处骗取人民币150万元，与事实不符。在本案中，被告人仅仅向受害人表示，只要资金到位，市政府就会正式授权让其来建高速公路（2010年2月24日《讯问笔录》，起诉卷P9），在这关键点上，被告人并未欺骗受害人。受害人之所以会交付被告人150万元，是因为受到被告人承诺等拿到工程后把其中的一个标段给他们做的这种附带前提条件的、预期利益的吸引。

被告人黄明辉在2009年10月9日《讯问笔录》中说（3P02），我对姚荣华他们说，“只要有贴息款，外商就会投资给我公司用于取得邵光高速的建设权，我现在资金有困难，要向他们借款200万元，用于外商到南平的开销，等我公司拿到邵光高速的建设权后，会给他们一段工程做。”“我承诺等我拿到邵光高速的建设权、成为业主后，会留两个标段不对外招标，拿给姚荣华做。” 黄明辉2009年12月16日《讯问笔录》（3P017）证实，当时，黄明辉不但没有说已经取得邵光高速的业主资格，而且明确告知姚荣华、寿锋等人“我公司目前还没有取得业主资格”（3P018）。

被告人黄明辉2010年2月24日《讯问笔录》（检察卷P9）“我是告诉他们，只要我资金到位，市政府就会正式授权给我，让我承建邵光高速公路，然后我会把其中的标段交给他们建设”

可见，在是否已经取得邵光高速公路建设权的重要事实方面，黄明辉并没有虚构。

（四）150万元借款的去向基本明确，主要用于融资的前期准备工作。

被告人实际仅收取受害人款项97.5万元，另有52.5万元均被陈道林以种种借口截留了。剩下的97.5万元，主要用于购买公务用车、必要的办公、食宿、接待客商、为了融资而给付他人好处费等开支。如，被告人黄明辉2009年12月1日《讯问笔录》（3P013）证实，为了取得吉林伟业投资发展有限公司的融资，不但热情接待了该公司法人代表翟满军和韩凤军、王国栋等人，承担了他们来南平考察的费用，还先后付给韩凤军好处费30多万元，其中2009年5月份左右，一次就付给韩凤军好处费20万元，这些都是从150万元当中开支的，被告人并未任意挥霍这些款项。如果有诈骗故意，何必要将已经到手的钱财作为好处费送给他人？何必还要千方百计地去融资？何必还要四处奔波去争取项目？

（五）被告人黄明辉始终都在积极创造履约条件，为取得邵光高速公路的建设权而不遗余力。

合同诈骗的主观方面表现为行为人以签订合同为名，行诈骗对方财物之实，这必须和为了用于经营，进行融资，借以创造履约条件的行为区别开来，后者不具有非法占有对方财物的目的。事实证明，被告人为了创造和实现履约条件，一直在为吸引投资继而取得高速公路建设权而奔走，这说明其客观上一直在为履行给予受害人承包工程的承诺而努力。

邱武元2009年9月8日《询问笔录》（6P112）证实，黄明辉曾多次找过他，谈及融资建设邵光高速公路事宜，邱还表示“只要有资金，并通过合法渠道，我们欢迎来投资”，并把邵光高速公路的相关资料给了被告人。被告人黄明辉2009年7月18日《讯问笔录》（6P18）证实，被告人还通过邱武元，引见张兆民副市长，张表示要建北公司资金到位后，市政府才能出具授权委托书。南平市高速公路有限公司2010年5月31日出具的《有关情况说明》（检察卷P11）也证实，黄明辉进行融资时，该公司正在开展利用社会资金建设招商工作。在被告人看来，如果通过融资，能顺利拿到高速公路工程项目，实现对受害人承包工程的承诺就不成问题。被告人实际上是为了用于经营，先利用受害人的财物，借以创造履约条件，表明被告人在签订合同时有与受害人进行经济往来的真实意思，并非旨在诈骗受害人钱财。因此，被告人黄明辉主观上有履约意图，客观上也为履行合同作了积极的努力，最后由于种种客观原因未能实际履行合同，不能认定为合同诈骗。

三、《起诉书》认定被告人的行为触犯了刑法第二百二十四条第（五）项，属适用法律不当。

该项所述的以其他方法骗取对方当事人财物，必须根据相关法律、司法解释的明文规定才能够适用，否则，不能作出主观有罪的推定。

辩护人意欲强调的是，合同诈骗犯罪往往与民事上的合同纠纷、民事欺诈交织一起，罪与非罪的界限容易混淆，在有履行合同意向的前提下签订的合同，根据有关司法解释精神，即使合同签订后没有得到完全的履行，也不属于诈骗犯罪。被告人黄明辉如果不是因为涉嫌伪造国家机关公文罪而被羁押，则其通过努力履行对姚荣华等人的承诺的可能性是不能排除的；如果认定合同诈骗罪并科以重刑，不但对被告人黄明辉不公平，而且姚荣华等受害人150万元的损失将可能永远得不到追偿，这样的结果对于构建和谐社会、稳定经济关系、维护有关当事人的合法权益有百害而无一利。

正是基于上述事实和理由，辩护人恳切要求法庭，审慎处断，依法对被告人黄明辉作出公正的判决。

以上辩护意见供法庭参考。

                                辩护人：胡雄善

                             二○一○年八月十七日