胡雄善.金涛：关于不构成参加黑社会性质组织罪的辩护意见被采纳（精彩回贴）

 [律师提示]

2007年3月22日下午，南平市中级人民法院以（2006）南刑初字第32号《刑事判决书》，对南平市人民检察院南检公刑诉[2006]25号《起诉书》指控衷XX等被告人犯有组织、领导、参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、X博罪一案作出一审判决，依法认定衷XX、郭XX、章XX等九被告人不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，并对涉及其余各罪的被告人分别判处刑罚。本案从立案侦查、审查起诉、直至审判，前后历时一年多，自2006年10月24日至26日公开开庭以来，颇受社会各界关注，2007年3月22日终于作出一审判决，胡雄善律师关于郭XX不构成参加黑社会性质组织罪的辩护意见被采纳。

胡雄善.金涛：关于不构成参加黑社会性质组织罪的辩护意见被采纳

辩 护 词

审判长、审判员：

根据刑事诉讼法的有关规定，我受被告人郭XX亲属的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，出庭为被告人郭XX辩护。根据公诉机关提供的证据以及庭审情况，辩护人认为，南平市人民检察院南检公刑诉[2006]25号《起诉书》指控被告人犯有参加黑社会性质组织罪依法不能成立，指控被告人犯有故意伤害罪虽然罪名成立，但认为被告人有从轻处罚的重要情节。现提出如下辩护意见：

一、关于参加黑社会性质组织罪问题。

《起诉书》关于被告人郭XX“积极参加该犯罪组织的犯罪活动”，“构成参加黑社会性质组织罪”的指控，事实不清，证据不足，适用法律不当，依法不能认定。

（一）《起诉书》所指的“黑社会性质组织”不具备2002年4月28日全国人大会常务会立法解释所规定的四大特征：

第一，没有形成较稳定的犯罪组织。严密的组织、对组织内部的严密控制是黑社会性质组织区别于一般的犯罪组织最明显的特征，较之一般犯罪组织，黑社会性质组织等级森严，拥有一套完整的组织体系。但这方面公诉机关只能用空泛的、抽象的、政论式的语言来表述，没有举出任何证据予以证明。

第二，郭XX没有通过组织违法犯罪活动来获取经济利益，更没有支持该组织的活动。一般来说，在黑社会性质组织发展的原始积累阶段，往往以暴力形式的违法犯罪手段聚敛不义之财，待具有一定经济实力后，又以合法企业的形式为掩护进行经济犯罪，非法获取经济利益。而被告人郭XX是合法承包山场，合法承包屠宰场，其目的不是为了犯罪，而是为了谋生。如果有经济实力还要为生计奔波、杀猪卖肉吗？

第三，郭XX根本没有多次有组织地进行违法犯罪活动，够得上犯罪的就是故意伤害蔡清平一案。在认定是一般共同犯罪还是黑社会性质组织犯罪时，要看实施这些犯罪的背后是否有非法控制社会的目的，只有具备这一目的，才可以认定为黑社会性质组织犯罪，反之就只能认定为一般共同犯罪，否则就扩展了黑社会性质组织的外延，扩大了打击面。

第四，根本就不存在《起诉书》认定的“在武夷山市范围内称霸一方，确定强势地位”的事实。关于这一点，《起诉书》罗列了章福标、衷星汉将陈启良砍致轻伤，祝培生、陈建安等人将章伟砍致轻伤，衷星汉组织聚众斗殴、开设赌场等违法犯罪的事实，辩护人想提请法庭注意的是，这些案件的堆砌，一是不足以证明该组织在武夷山“称霸一方”的事实；二是这些违法犯罪事实，与郭XX没有一丝一毫的关系；三是没有证据证明由于郭XX的违法犯罪行为，使武夷山市的经济、社会生活秩序遭到严重破坏。具有讽刺意味的是，就在公诉机关所指控的黑社会性质组织犯罪期间，武夷山每年的政府工作报告都说武夷山市经济持续健康发展，治安状况良好，这又作何解释？如果以此编织成黑社会性质组织的帽子，进而强加在我的当事人的头上，这种做法既形而上学，又牵强附会，既违背客观事实，又违反法律规定，对我的当事人是不公正的。

（二）《起诉书》在“黑社会性质组织”的认定上，定性错误，适用法律不当。

第一，被告人郭XX的行为只能适用高法的司法解释。全国人大会常务会2002年4月28日关于刑法第294条第一款的立法解释的出台，意味着自2000年12月10日起施行的最高人民法院对“黑社会性质组织”作出的司法解释将自动终止。新的立法解释与高法的司法解释最关键的不同在于：“黑保护伞”不再作为界定黑社会性质组织的法定特征和必要条件。辩护人想提请法庭注意的是，《起诉书》用于指控被告人郭XX涉黑犯罪的所有事实，都发生在全国人大会常委会的立法解释颁布实施之前，而且不存在任何的“黑保护伞”问题，根据法不溯及既往的原则，被告人郭XX的行为只能适用高法的司法解释，而不能适用全国人大会常委会的立法解释。

第二，新的立法解释绝不可以运用到生效之前的行为。不可以因为按照过去的标准，这么多人都没有作为黑社会性质组织定罪，所以赶紧做一个新标准来惩罚这些人。法无明文规定不为罪，“罪刑法定原则”也是对国家权力的限制，不能因为想打击犯罪而为所欲为。决不能突破法律的界限，将一般共同犯罪认定为黑社会性质组织罪，将犯有几起罪行的犯罪组织也按黑社会性质组织罪来认定，更不能把与黑社会性质组织偶然有些来往的人定为组织成员，任意扩大打击面。

第三，《起诉书》在适用法律上完全违背了“从旧兼从轻”原则。法律的神秘主义是野蛮和落后的。法律必须先让人们了解，然后人们才能按照法律的规定去规范自己的行为。在此之前，郭XX根本不知道他的违法行为是否属于涉黑犯罪，如果在其行为实施终了以后，国家再将此行为规定为黑社会性质组织罪，并据此追究刑事责任，这种作法不仅不符合现代法治精神，更有悖于社会公平和公正，甚至连古人的“宽猛相济”、“刑罚适中”的“中庸之道”都不如。所以，从公平的角度来看，按照新法处罚过去的行为人，是不公正的、不合理的、不人道的，更是违反法律的。

（三）《起诉书》指控被告人郭XX的所有违法行为均与所谓的“黑社会性质组织”毫无关系。

《起诉书》列举的所谓违法犯罪事实，并不能证明郭XX参加了“黑社会性质组织”：

第一，《起诉书》把郭XX承包山场、屠宰场的合法经营行为界定为黑社会性质组织的行为，没有事实和法律依据。根据郭XX的讯问笔录“那时我在做山场的生意，需要几个人帮我做事情，我朋友林文介绍了陈建安、吴火文给我认识，他们都是五夫人，后面吴火文又带了陈峰过来，陈峰又带了潘小兴过来”，“当时我叫吴火文、陈建安帮我看木头，章福安负责发货”（侦察卷第二卷p1-2）；承包屠宰场之后，这些人也是帮助收购生猪、收款记账、卖猪内脏，如此而已。明明是正常的雇工（你给我打工，我付你工资），不知《起诉书》根据什么认定“逐渐形成团伙”？到底是什么性质的“团伙”？

第二，《起诉书》把郭XX请衷星汉等人吃饭作为时间标志，认定“至此，已形成了犯罪团伙雏形”，不知依据何在？衷星汉2006年3月17日讯问笔录，“2000年的一天（具体时间我忘了），那天郭XX在天河街请我们吃饭，当时在场的有我、郭XX、陈建安、章福标、章复安，潘小兴和陈小飞有没有在我现在忘了，郭XX在吃饭时对我们说，他以后要做房地产生意了，以后不需要这么多人帮他做事情了，以后我们这些人就由我和章福标两人带他们做事情，以后郭XX有什么事情做会介绍给我和章福标两人做。”（侦察卷第二卷p37）。衷星汉2006年2月14日讯问笔录，问“郭XX在请你们吃饭时，讲的话是什么意思？”答“我想他说的话的意思是不想再闹出什么事来。”（侦察卷第二卷p16）。郭XX到底有没有请衷星汉等人吃饭、有没有说这番话，根据庭审情况无法认定。辩护人认为即便确有其事，充其量也只能说明：一是郭XX在生意方面，不准备同这些人合作了；二是郭XX在社会交往方面，不准备同这些人在一起了。除此之外还能说明什么？“形成了犯罪组织雏形”之说从何谈起？辩护人想提请法庭注意的是，自从故意伤害蔡清平的案件发生之后，郭XX事实上已经与衷星汉等人脱离了关系，也就是说，即使按照《起诉书》的认定，当时所谓的黑社会性质组织还没有形成，如何谈得上加入？至于后来衷星汉等人是否逐渐形成了黑社会性质组织，一是与郭XX无关；二是排除政治因素，实事求是地、从法律的角度看问题，衷星汉等人根本够不上严格意义上的黑社会性质组织。

第三，《起诉书》列举的被告人郭XX的所谓违法犯罪行为均不足以证明郭XX参加了“黑社会性质组织”。辩护人梳理了一下，一共有4件：

一是1999年吴文火因故意伤害他人，向郭XX借了3000元，用于赔偿被害人的医疗费，郭是出于朋友关系才借钱给他的，如果要理解成资助犯罪的话，简直是天大的笑话。

二是2001年8月23日，郭XX因叫错交警汪火昌的名字，而与之发生纠纷，打了汪火昌，汪也打了郭XX，为此郭XX不但赔了2000元的医疗费，还受到治安拘留10天的处罚。这不过是一起普普通通的治安案件，而且早就已经处理、结案，与“黑社会性质组织”有何牵连？

三是2005年11月25日，章福标因涉嫌故意伤害被刑事拘留，郭XX到武夷山市城区刑警中队看到章被手铐反扣，误认为是刑讯逼供而用手机拍照，这仅仅是一般的干扰执行公务的违法行为，连治安处罚都够不上，岂能作为参加“黑社会性质组织”的罪状？

四是1999年12月20日，故意伤害蔡清平一案。该案发生在所谓的黑社会性质组织形成之前，与该组织没有任何关联。为了进一步说明这个问题，辩护人不妨对所谓的黑社会性质组织形成的时间略作分析：第一阶段，“逐渐形成团伙”阶段，时间是 “1997年以来”，由于这期间郭XX等人并未实施任何犯罪行为，所以公诉机关连“犯罪团伙”都不敢说；第二阶段，“形成犯罪组织雏形”阶段，时间是2000年正月之后，是什么性质的罪组织雏形？是不是黑社会性质组织雏形？公诉机关也不敢说；第三阶段，“形成了较稳定的犯罪组织”阶段，时间是2004年5月前后，是不是黑社会性质组织？公诉机关到这时候仍然理不直，气不壮，不敢作出明确、肯定的结论。辩护人注意到《起诉书》用了这样的表述“至此，已经形成了犯罪组织雏形。此后，该犯罪组织又先后加入吴培华、占谢超与沈进东、郑永兴、祝培生等人……组织实施了一系列故意伤害、聚众斗殴、开设赌场等违法犯罪活动，逐渐形成了较稳定的犯罪组织”，即这就是所谓黑社会性质组织形成的标志。根据《起诉书》及本案相关证据，我们可以判断，祝培生加入该组织的时间是2001年3月前后，吴培华、占谢超加入该组织的时间是2003年9月前后，沈进东、郑永兴加入该组织的时间是2004年5月前后，据此，我们可以得出明确的结论：⑴公诉机关所指的“黑社会性质组织”形成于2004年5月前后；⑵1999年12月发生故意伤害蔡清平一案时，所谓黑社会性质组织根本没有形成，更谈不上与黑社会性质组织有任何的牵连。如果把所谓的黑社会性质组织形成之前发生的案件，通通装进“黑社会性质组织”的大口袋，岂不是要把所谓黑社会性质组织的形成时间提前到1999年？如果这样，公诉机关所认定的事实岂不是自相矛盾？

总之，公诉机关始终举不出形成黑社会性质组织的确凿证据，始终举不出郭XX参加该组织的具体事实，《起诉书》的指控不但抽象笼统，空洞空泛，而且自相矛盾，不能自圆其说，故被告人郭XX参加黑社会性质组织的罪名依法不能成立。

（四）公诉机关对被告人郭XX的法律追究，存在“一罪数罚”的问题。

我国刑法为了从重打击黑社会性质组织犯罪，对该种犯罪的法律适用作了例外的规定，即犯黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚原则处罚。辩护人想强调的是，这里的“其他犯罪行为”是指刑法第294条第一款、第二款规定以外的其他犯罪，而且必须是与参加黑社会性质组织行为相伴而生的犯罪，才能实行数罪并罚。而郭XX故意伤害蔡清平一案与参加所谓的黑社会性质组织无关，但是，公诉机关一方面把故意伤害蔡清平案列为“黑社会性质组织”犯罪事实，另一方面又对该案单列追诉，对被告人郭XX实行数罪并罚，辩护人认为这种做法明显存在“一罪数罚”的问题！谨此，恳切要求法庭依法予以纠正。

二、关于故意伤害罪问题。

故意伤害蔡清平一案，被告人郭XX具有从轻处罚的重要情节，请法庭予以考虑：

（一）郭XX并没有要求章福安等人把蔡清平打成重伤。

一是郭XX的供述前后一致，说明郭仅仅是要求章福安等人把蔡清平“稍微教训一下就可以了。”郭XX的多份讯问笔录都可以证实这一点：2006年2月18日讯问笔录“我就指了一下那个男子，对章福安说，稍微教训一下就可以了”（侦察卷第四卷p31）；2006年2月19日讯问笔录“我见到章福安就对他说，那个人很X，你帮我叫个把人稍微教训他一下。”问“你讲的教训一下是指什么意思？”答“意思是打那个人一下，出出气，但不要太严重”（侦察卷第四卷p46-47）；此外，郭XX2006年2月20日讯问笔录（侦察卷第二卷p6）、2006年3月15日讯问笔录（侦察卷第二卷p12）都可以证实。

二是章复安、陈建安、陈峰的证言可以佐证郭XX的供述。章复安2006年2月21日讯问笔录“过了二十分钟左右，郭XX也到了衷星汉家，见到我对我说‘别人叫你去教训一下就可以，怎么把人家打得这么重？’”（侦察卷第四卷p56）；陈建安2006年2月17日讯问笔录“过了二十分钟左右，郭XX来了，章复安对郭XX说，把人手砍断了，郭XX当时还说章复安，随便教训一下就可以了，干什么要把人家手砍断？章复安没说话。”（侦察卷第四卷p73）。

以上事实说明在伤害被害人蔡清平的程度上，供供相符，证证相符，供证一致，相互印证，完全可以证实郭XX并没有要求章福安等人把蔡清平打成重伤，更没有要求章福安等人砍断蔡清平的左手。

（二）郭XX对章福安等人实行过限的行为不承担法律责任。

共同犯罪中的过限行为，只能由实施该罪的行为人单独承担刑事责任，其他共犯只能在共同犯罪故意之内承担刑事责任，对过限行为不承担刑事责任。被害人蔡清平的左手被砍断、构成重伤害这一加重结果，并不是郭XX的本意。对于章福安等人施行过限造成的后果，应该由施行人承担。故郭XX对章福安等人实行过限的行为依法不承担法律责任。

（三）故意伤害的犯意不是被告人郭XX提起的。

伤害蔡清平的犯意是由占安福事先提起的，正是因为占安福的授意，郭XX才去联系章福安等人实施伤害行为，关于这一点，公诉机关已经列举了大量证据予以证明。辩护人认为，在共同犯罪中，犯意的发起是引发犯罪行为发生的导火线，没有犯意发起便没有犯罪行为的发生，犯意的发起者在共同犯罪中起着举足轻重的作用。即如果没有占安福事先发起犯意，就没有后来将蔡清平打成重伤的行为的发生。所以，郭XX不能对此承担主要责任。

三、本案程序上存在的问题。

被告人郭XX于2006年2月15日因涉嫌故意伤害罪被南平市公安局刑事拘留，2006年3月21日经南平市检察院批准逮捕，郭XX被采取强制措施之后，其亲属就办理了委托手续，依法聘请本律师为郭XX提供法律帮助。本律师接受委托后，反复多次、不厌其烦地向经办此案的南平市公安局刑警支队联系，要求安排会见，遗憾的是没有一次获准。直到2006年5月22日，辩护人收到《起诉意见书》之后，郭XX才第一次得以与律师见面，至此，郭XX在与律师不能进行任何联系的情况下，整整关押了3个月零7天。也就是说，在整个侦查阶段，被告人郭XX依法所享有的获得律师帮助的权利均被非法剥夺！中华人民共和国宪法庄严规定“实行依法治国，建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”，相关的法律法规、司法解释以及规章对办理刑事案件的程序都有明确的、具体的规定，然而，我们的公安机关竟然无视法律，公然违法，实在令人不可思议！

辩护人以为，程序的合法与正当，是正确运用证据证实犯罪事实的前提。在本案中，对被告人郭XX的侦查活动如此严重地违反程序，而作为指控其有罪的主要证据即郭XX的供述，基本上都形成于严重违反程序的侦查阶段。既然如此，我们完全有理由怀疑郭XX的有罪供述是否出于其真实意志的表示？我们更有理由对据以指控郭XX有罪的证据的真实性、合法性提出质疑！这些情况恳切要求法庭在甄别犯罪事实的时候，予以充分注意。

综上所述，《起诉书》关于被告人郭XX“参加黑社会性质组织罪”的指控，事实不清，证据不确实、不充分，适用法律不当，指控的罪名依法不能成立；关于故意伤害蔡清平一案，被告人郭XX对章福安等人实行过限的行为依法不承担法律责任；本案在侦查阶段存在严重违反程序的问题。谨此，辩护人恳切要求法庭实事求是，审慎处断，依法对被告人郭XX作出公正的判决。

以上辩护意见，恳请法庭采纳。

辩护人：胡雄善

2006年10月26日