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依法治国的根本保障
——2004’宪法修正案的主要内容
（本文是2004年为市政府领导作法制讲座的讲稿）
胡雄善
（2004年5月21日）
宪法是国家的根本大法。依法治国，建设社会主义法治国家，核心是依宪治国，建设社会主义宪政国家。我国现行宪法制定于1982年，1988年第一次修改仅为2条，1993年修改9条，1999年修改6条。今年3月14日，十届全国人大二次会议又对宪法内容作了14处修改，现共有31条宪法修正案，宪法条文总数仍是138条。这次修宪是对1982年宪法的第四次修正，主要内容包括：确立“三个代表”重要思想在国家政治和社会生活中的指导地位；增加推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展的内容；在统一战线的表述中增加社会主义事业的建设者；完善土地征用制度；进一步明确国家对发展非公有制经济的方针；完善对私有财产保护的规定；增加建立健全社会保障制度的规定；增加尊重和保障人权的规定；完善全国人民代表大会组成的规定；关于紧急状态的规定；关于国家主席职权的规定；修改乡镇政权任期的规定和增加对国歌的规定。
一、确立了“三个代表”重要思想在国家政治和社会生活中的指导地位。宪法修正案将宪法序言第七自然段中“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论指引下”修改为“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下”，并将“沿着建设有中国特色社会主义的道路”修改为“沿着建设中国特色社会主义道路”。“三个代表”重要思想同马列主义、毛泽东思想、邓小平理论是一脉相承而又与时俱进的科学体系，是马克思主义在中国发展的最新成果，是面向二十一世纪的中国化的马克思主义，是引导全党全国各族人民为实现新世纪新阶段的发展目标和宏伟蓝图而奋斗的根本指针。把“三个代表”重要思想同马列主义、毛泽东思想、邓小平理论一道写入宪法，确立其在国家政治和社会生活中的指导地位，反映了全党全国各族人民的共同意愿，体现了党的主张和人民意志的统一，具有重大的现实意义和深远的历史意义。
二、增加推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展的内容。宪法修正案在宪法序言第七自然段中“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”之后，增加“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”的内容。党的十六大提出“不断促进社会主义物质文明、政治文明和精神文明的协调发展”，反映了我们党对共产党执政规律、社会主义建设规律和人类社会发展规律认识的深化，既是对社会主义文明内涵的极大丰富，又是对社会主义现代化建设理论的重大发展，具有重要意义。把“三个文明”及其相互关系写入宪法，并同这一自然段中确定的“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”的社会主义现代化建设总目标紧密相连，不仅意思比较连贯、逻辑比较严谨，而且为“三个文明”协调发展提供了宪法保障。“政治文明”首次写入宪法，还反映了新一届党中央的协调发展观，标志着中国特色社会主义的理论与实践进入了一个崭新的境界。将这一理论创新成果上升到国家意志的高度，对于推动中国的政治体制改革，发展民主法治具有重要意义。
三、增加了尊重和保障人权的规定。
这次修宪最引人注目的内容，就是将“国家尊重和保障人权”写进宪法，更多地体现了对公民人权的关怀，对于保障人民权利，限制公共权力有着勘定边界的作用。什么是人权。人权就是人的权利，即人作为人应当享有的权利。人权的主体是人，包括所有的人，过去有把人这个主体理解为人民，联合国文件上用的是“人民”这个概念，但是联合国这个“人民”是比较宽泛的，是指所有的人。我们国家用的“人民”是和敌人相对应的概念，敌人不在人民之内。人权的客体是权利，指所有的权利。如果认为人权的客体是指基本权利是不全面的。因为除了基本权利还有非基本权利，所以说人权的权利是指所有的权利，包括基本权利，也包括非基本权利，我觉得这样理解是科学的。我国宪法规定的各项权利，与联合国人权标准大致是可以兼容的，并无显著冲突。但是，我国宪法中这些规定囿于公民的基本权利的视角，对人权外延的概括不全面，缺乏某些权利的规定，如未规定公民的迁徙自由权，罢工权，知情权，请愿权，生命尊严权，沉默权，财产权，安全权，隐私权，不受任意逮捕监禁权，不受双重审判或处罚的权利，抵抗权，公共事务参与权，良心自由、表达自由、新闻自由、学术自由权，雇佣机会平等权，迅速获悉所受指控的权利，在合理时间内受审或释放的权利，免受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇的权利，不被强迫自证其罪的权利等。
关于人权问题，近年来有很多案例：
拆迁案例：今年五月，北京崇文区有一户人家的房子要拆迁，拆迁方提出补偿12万，被拆迁方不接受，因为他拿块钱无法在市区附近买到一套30平方的房子，拆迁条件没谈好，但是下了政府强制拆迁令。63岁的老人黄某怎么办呢？一面国旗插在门口，一本刚刚修订过的宪法单行本拿在手上，“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家尊重人权和保障人权”贴在门上，就靠着这么几件简单的武器，阻止了崇文区政府危房改造工程的强制拆迁人员，暂时保住了他的房子。人权精神就在于对侵权行为的和平抵抗。这也许是修宪后发生的第一起以宪法抵制强制拆迁并获得初步成功的事例。以宪法维权，并且最终以这样的方式捍卫了自己的权利，这无疑是一种巨大的历史进步。我们说政府没有进行强行拆迁的权利，拆迁者和被拆迁者的权利是平等的。不是说为了公共利益，具备一定的条件以后绝对不能拆迁，可以拆迁，但是强制拆迁必须通过法定程序，如果人家不拆迁只有把他告到法院，法院判决之后才能采取强制措施。
周末监禁案例：上海宝山监狱近日在该市首创“周末监禁”的服刑方式：一周前五天，犯人离开监狱，到指定工厂上班，下班后自行回家住宿，行动自由与普通人一样；服刑期内的监禁，只须在周末回到监狱进行（这样做法律依据值得讨论）。司法的人性化也好，监狱的人性化也好，会不会导致诱发犯罪？有一记者采访罪犯时问，你现在关押在监狱有什么感受？答，很好，感谢政府，我在家一个月还吃不上一次肉，在这里一个礼拜次两次肉，比在家好多了。（所以，人权不是绝对的，比如平等权问题，现在街上的乞丐和我们的权利就不一样，穷人和富人在法律上是平等的，但是在实际生活当中不怎么平等。在娘肚子里面就不平等，富人的胎儿享受各种营养品，而且有各种保护。穷人的胎儿就差劲了。人权享受的程度不一样，受教育权，穷人的孩子有时候遇到很大的困难，再如知情权，现在网上各种各样的信息，有钱的买电脑，网上的信息一下子就知道了。但是穷人买不起电脑，掌握信息这个权利都差一些。所以，禁止丐帮可以，禁止乞讨，就我国的发展水平来讲不合适。就是在美国白宫的周围统同样有乞丐，美国独立宣言中规定的人权，二百多年了，有的照样没有实现）
宪法把尊重和保障人权放进去了，对于老百姓来说最关心的是在生活当中怎么运用这些法律维护自己的人权。比如有一些偏僻落后地区想生存想发展，当然这是它的权利，它要砍伐当地的林木，砍伐林木的结果影响了整个环境，而环境权和生存权、发展权都是人权的部分。遇到权利冲突的时候怎么办？国家在解决这个问题的时候可以提供一个标准，遇到环境权和生存权、发展权冲突的时候，国家可以通过财政补偿的方法加以扶持。用符合实际情况的法律和法规加以调整，必须符合实际，符合人权保障，各方面的利益要兼顾。
同性卖淫案：去年8月17日，南京市警方接到举报，有家叫“正麒麟”的演艺中心里有同性恋卖淫。随后，警方一举捣毁了这个涉嫌组织男青年向同性恋者卖淫的团伙，抓获涉案人员11人。经调查，该中心老板李宁在短短几个月内从中获利十几万元。同年9月，南京市秦淮区警方以涉嫌组织卖淫罪、协助组织卖淫罪，将李宁等人刑事拘留，同时向检察机关提请批捕。检察机关经过再三研究，认定《刑法》对组织同性卖淫行为没有明确界定，按照“法无明文规定不为罪”的刑罚原则，李宁等人的行为并不构成“组织卖淫罪”，应当无罪释放。警方不服，向检方申请复议。复议后，检方仍维持原来意见。江苏省政法委接到汇报后，特地召开了案件研讨会，决定由省高院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后，又向全国人大常委会做了汇报。2003年10月下旬，全国人大常委会法制工作委员会对此案作出口头答复：可以参照《刑法》第358条第1款第1项（即组织卖淫罪）定罪量刑。南京警方接到指示后，立即抓捕，李宁等人再次落入法网。今年２月６日，江苏省南京市秦淮区人民法院不公开开庭审理，2月17日作出一审判决：被告人李宁犯组织卖淫罪，一审判处有期徒刑八年，罚金6万元。这个案子的判决明显违反人权保障原则，而且在修宪前夕作出判决，实在有些耐人寻味。本案至少存在这么几个法律问题：
一是违反了罪刑法定原则。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”已成为当今刑事法律领域中的一条不证自明的公理，毫无疑问应该在司法实践中得到百分之百的贯彻和遵循。（反革命梦奸罪）罪刑法定原则要求对法律中没有明确规定的危害行为，不能用扩张解释和类推的方法将其规定为犯罪行为。二是有恢复类推定罪之嫌。本案争议的焦点集中到一点：就是同性卖淫行为能否通过类推制度予以定罪量刑。类推也叫“比照”、“比罪”，即对法律没有明文规定的犯罪行为，比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑。我国1979年《刑法》第79条规定了这一制度，1997年《刑法》已经明确废除了这一制度，取而代之的是罪刑法定原则，即从1997年新刑法生效之日起，绝对不允许再适用类推定罪。那么，全国人大常委会专业委员会答复的“参照”不就是“比照”、“类推”吗？三是违背了法不溯及既往的原则。刑法不得溯及既往也是罪刑法定原则的硬性要求,否则人们将无所适从。如果必须要用刑罚的方法来加以惩罚的话，办法只有一个：那就是由全国人大常委会以“刑法修正案”的形式，将这些行为补充规定到刑法中，但对补充规定生效前的行为没有溯及既往的效力。退一步说，假定全国人大常委会专业委员会的答复有效，也不能适应于本案。四是缺乏程序上的正当性。首先，个案请示变相剥夺了当事人的上诉权;再次，审判要求法官亲历的特性也决定了个案请示不当，案件必须在法官亲自参与审理下才能查明，而上级法院在仅听口头或书面汇报、在缺乏当事人双方在场的情况下能清楚地了解案情吗？对于个案的事实请示还是要绝对避免，因为这是保证诉讼程序公正的底线。，省政法委邀请省高级人民法院参加讨论也可理解。然而，会议却是就法律问题连同案情一并进行了讨论，并认为本案符合犯罪的基本特征（适当讨论：社会危害性，刑事违法性，刑罚当罚性），一个案件未进入审判阶段，由法院听取案情就很难避免法官形成预断，甚至先入为主，此其一。其二是由江苏省高院向最高人民法院请示，而且是连案情一并向最高法院请示，那么我们要问，以后下级法院的审判到底有何意义，被告人上诉还有必要吗？
本案的请示已经通天了！个案请示居然请示到了作为立法机关的全国人大常委会。据报道：“人大常委会下属专业委员会听取案件汇报后，作出口头答复：组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。”不知法律依据何在(立法主体资格不符)。五是司法成本太高。对这种个案的审判是以有可能造成民众对宪法、法律和法治的蔑视为代价的，直接损害了宪法和法律的权威与尊严。在法律上、理论上争议如此巨大的情况下，即使凭着疑罪从无的原则，也不能判他有罪。公检法各家逐级请示，拿不定主意，而且意见不一，至少说明法律规定不明确，法律依据不足，所以本案判决未免过于牵强（本案与两年多前重庆金牛区的红蝙蝠案相似；案情；适当讨论：至少在法理上可以这样认为，对于公民来说，权利的限制需要法律的明示，如果没有明示，权利是不受限制的，法律没有禁止的都是可以做的；对于政府来说，法律没有允许的都是不可以做的。限制和剥夺权利的时候，必须以列举的方式表达出来，要明确列出到底哪些权利受到限制，不能是概括式的规定，如果没有列举，只能推定没有限制，而不能推定都受到限制。法治原则的一个基本内涵是：国家机关及其工作人员的一切公职行为都应当有法定职权根据；而公民的一切行为或者要求只要不是法律所禁止的，并且不损害社会公共利益都是可以的。我这样说并不是提倡大家可以为所欲为，实际上我们的法院审理案件是遵循这么一条思路——法律——政策——道德，法律道德化问题的争议？）
再谈谈犯罪嫌疑人的人权保障问题。在刑事诉讼中，刑讯逼供问题一直没有得到很好解决，虽然法律早就严禁，但实践中侦查人员使用暴力的现象还是时有发生。而且只要没有造成严重后果，你就很难证明对犯罪嫌疑人实施了刑讯逼供，也很难证明有关的证据是通过刑讯逼供获得的。英国在几年前出台了一个新规定：警察在讯问犯罪嫌疑人时，必须当场录音，警察首先要对着录音机讲明自己的姓名、警号，因何事在何时何地讯问何人，然后才开始讯问，讯问完还要讲明何时结束讯问。最后将录制的两盘磁带中的一盘留作警方自己整理案卷用，另一盘则当着犯罪嫌疑人及其律师的面密封好，由双方在上面签字，注明日期，随案移送检察机关和法院。如果警察篡改讯问内容或者有刑讯逼供取证的现象，被告人及其律师在法庭上可以要求法官打开密封的那盘录音带，一切以此为准。这样一个低成本的技术性措施，果然对遏制刑讯逼供现象产生了很好的效果。
目前，犯罪嫌疑人缺少起码的自我保护和防卫手段。长期以来,在诉讼程序中,一旦犯罪嫌疑人被司法机关采取限制人身自由的强制措施,就完全处于被人摆布和宰割的地位,完全缺少抵抗司法人员不法侵害的法律手段进行自我保护,也给警察为所欲为钻了空子,使司法人员可以对其刑讯逼供,使其陷罪。一方讯问,另一方只能回答;一方以各种手段在搜集有罪的证据,另一方面只能坐以待毙。在这种完全不平等的诉讼制度下,只要办案人员稍有不良动机,都很容易使人陷罪。防止冤案的产生,必须在法律上给予嫌疑人以同等的手段与刑事追究者相抗衡,从而使犯罪嫌疑人的权利得到有效保护。在法治国家中,有一项诉讼原则叫“手段同等原则”,以保护犯罪嫌疑人,防止被无辜陷罪。根据这一原则,对于犯罪嫌疑人,在原则上应当同刑事追究机关一样,予以平等地对待。法律规定警察对人进行拘留、逮捕时,被拘者有权要求通知律师,有权要求保释;他有权利与外界保持联系;他委托的律师可以代他与追诉者同时进行无罪或减轻罪行的调查。美国刑事诉讼中著名的“米兰达规则”要求对犯罪嫌疑人进行逮捕时,必须告知他的权利。否则,警察的一切取证行为都为非法,不能作为法庭上的证据。我国律师参与诉讼滞后,不能在追诉机关进行有罪调查的同时进行无罪调查。一个犯罪嫌疑人被拘留以后,处于孤立无援的地步。《刑事诉讼法》修改以后,从保护犯罪嫌疑人的权利出发,将犯罪嫌疑人委托律师的时间,从过去在开庭审理７天以前,提前到自案件移送检察院审查起诉之日起。这种改革当然是很大的进步。但是,现行法律给警察的权利与给犯罪嫌疑人的权利仍然是不平等的。在公安机关侦查阶段,犯罪嫌疑人仍然不可以正式委托律师,只可以聘请律师为其提供法律咨询、代理自诉、控告和申请取保候审。即使这样,实际中办案机关仍以种种借口阻挠律师涉案。就是说,侦查、审讯过程仍然是由办案人员单独进行的。而错案就是在警察或检察官的暗箱操作下产生的,这给刑讯逼供提供了条件。如果我们的法律规定犯罪嫌疑人在人身自由受到限制时就可以请律师,警察在询问犯罪嫌疑人时必须有律师在场,我想警察大概不敢当着律师的面引诱逼供,大出打手。也不会出现为一点区区小事把人关押很长时间,甚至把人整死了的严重情况。要保护被指控公民的权利,就必须让律师在公安、司法人员对公民采取限制人身自由的措施时介入诉讼,提供保护。
诉讼中对犯罪嫌疑人的羁押缺少应有的监督,使司法人员有充分的时间，对嫌疑人以各种手段进行刑讯逼供。我国的刑事诉讼程序对长期关押过于宽容。根据《刑事诉讼法》的规定,公安机关对犯罪嫌疑人的拘留时间为１４天。对流窜、多次或团伙作案嫌疑犯,拘留时间最长可达３７天。普通嫌疑犯逮捕关押的时间为２个月,案情复杂的可申请延长１个月。如果地处交通不便,案情复杂,可能有重大犯罪集团或流窜作案嫌疑的,可经省检察院批准,再延长２个月。如果犯罪可能判１０年以上重刑的,在上述期限内不能结案的,可申请再延长２个月。总共羁押时间可长达７个月。如果在羁押期间发现嫌疑人另有罪行,则可从发现之日起重新计算。如果犯罪嫌疑人不讲真实姓名、身份、地址,则可以无限期关押,直到查清真实身份时为止开始重新计算羁押时间。这种法律上的弹性规定在一些不太尊重法律的警察手里运用自如，随意长期关押几乎没有什么障碍。
人权入宪给公共权力划定了界限，为公民权利提供了推定的依据，意味着人权保护将成为一切国家机关及其工作人员的行为准则。近年来中央提出了“促进人的全面发展”的观点，新一届党中央多次强调要“以人为本”，国家对人权问题越来越重视了，保障人权已成为全面建设小康社会的必然要求。正是在这一背景下，宪法修正案在宪法中增加“国家尊重和保障人权”的规定。“人权”入宪至少具有四方面的重大意义：第一在于宣示作用，宪法中每宣告一项基本公民权利，就等于对国家权力划出一条界限，宣告这是公民的私领域，公权不得介入；第二是更好地解决国家和公民的关系问题，“尊重和保障人权”将成为国家机关工作的基础，成为国家机关工作人员履行职务的最高原则；第三项意义则在于，从立法上可以对权利进行推定，“人权”成为涵盖公民基本权利的“母权利”，可以用“母权利”的方式大量推定“子权利”，逐步形成一个完整的“人权”体系，因为立法不可能将所有的权利都穷尽，人权有了这样的宪法性规定，当法律没有列举出来，但又确实是人民享有的一种利益在遭受侵害时，我们就可以采用权利推定的方式予以保护；第四可以为司法保护提供法律的根据，当有些权利在具体法律中找不到，法院可以根据保护人权原则的立法本意对公民提供保护。需要特别说明的是，宪法明确将“尊重和保障人权”的义务主体界定为“国家”，即“尊重和保障人权”是国家的“宪法义务”，这是对公权的限制，是从国家根本法的角度约束公权对人权的侵害，这标志着我国宪政理念的进步和升华。但是，仅仅在宪法条文中明确规定“人权”，并无法保证这一条款的有效实现。还需要一系列法律制度来完善和引导这些规定的具体实现。比如说，在人身自由方面，依据行政法规、规章而执行的劳动教养制度不仅与《立法法》规定的“限制人身自由的强制措施和处罚必须由法律规定”的原则相抵触，而且就这些制度内容本身而言，事实上与宪法也是相抵触的，并且其具体裁决的程序也不够正当、中立。透明度极低（我任司法局副局长期间，曾是南平市劳动教养委员会的成员，但从来没有开过一次会！）因此，有必要对这些法律、法规加以修改，抑或废止。我国保障公民宪法权利的立法体系本身也不完备，在宪法中明确规定公民言论自由和出版自由，然而，对公民的这一权利具体应该如何实现以及怎样对其保护，却没有法律进行进一步规定，造成了事实上公民的这些权利在很多情况下是形同虚设的，须进一步制定《新闻法》、《出版法》等下位法使之具有可操作性，成为公民真正能够切实享有的权利。因此，需要进一步立法，从而对公民的这些权利进行相应的法律保障，或者对行使这些权利的具体程序和条件进行立法，以保障这些权利的实现。（比如现在是舆论统一，国家出台的方针政策，几乎没有不同声音）
国家为保护人权而应做的努力是：1、尊重。要求国家不去妨碍个人行使权利或不侵犯特定权利。如：《公民权利和政治权利国际公约》第七条规定：在拘留期间，警察有禁止施用酷刑的义务。在经济和社会权利领域内，《经济、社会和文化权利国际公约》第十一条规定：国家有不得任意将公民逐出其居所的义务。所以，刑讯逼供，或是未满足一定条件，强行将拆迁户赶出住房，是严重侵犯人权的行为。2、保护。即保护个人的权利不受其他私人的侵害。如：《公民权利和政治权利国际公约》第二十六条规定：国家应采取有效的保护措施反对歧视。《经济、社会和文化权利国际公约》第七条规定：人人有权享有良好的工作条件。所以，发生在我们周围的性别歧视、高考录取线不平等、歧视农民工（上海工伤补偿标准问题）、歧视乙肝、歧视爱滋病的现象，国家应采取有效措施予以制止，否则就是违反国际条约。
四、完善土地征用制度。
以往由于宪法规定的各种所有制经济的法律地位的不同，而带来的有关土地征用问题是十分普遍的。土地征用，是指基于公共目的或公共利益，由国家依照宪法和法律的规定，将集体所有或个人使用的土地收归公用的措施，它是宪法特别授予政府的一项权力，是对土地使用权、所有权最严厉的制约方式，各国宪法对此都有专门规定。我国现行宪法受计划经济体制影响，没有建立完善的土地征用制度，唯一解决土地征用问题的条款是宪法第10条第3款：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”随着改革开放的深入及社会主义市场经济的形成和发展，宪法中关于土地征用的条款，已经明显不足：
一是缺乏征用补偿条款。即对征用的土地必须提供公平补偿。在实行法治的国家，土地的征用补偿在宪法上都有专门规定。德国魏玛宪法第153条规定：“为公益的征用，除联邦国家有特别规定外，应予以相当补偿”，美国宪法第5条修正案规定：“没有正当补偿，……均不得被征为公共使用。”日本宪法第29条规定：“只有在正当补偿之下可收归公共所用。”而我国宪法除授予国家征用土地的权力外，没有任何关于补偿的规定。正当补偿条款的缺乏，是公民财产权在宪法上被漠视的体现，这使得宪法中的有关财产保障的条款显得空泛，从法理上说是不足以视为宪法保障条款的。
二是忽视土地征用的“正当程序”条款。正当程序最早起源于英国普通法，1789年法国的《人权宣言》、1791年美国宪法第5条修正案都规定了正当程序。其基本含义是指法律为了保障个人的权利，规定政府行使权力所必须经过的步骤、方式和过程。它要求行政机关在整个征用过程中严格履行一切法定手续，包括对所有者意见的听取，以保护公民的财产权，限制政府的征用权。美国宪法第十四条修正案规定：“各州不得未经正当法律程序，即行剥夺任何人的……财产。”英国的土地强制征用自18世纪以来就一直由议会通过法案来决定，这种法案对征用哪块土地，征用的目的，都要作出明确的规定。反观我国宪法，虽然授予国家征用土地的权力，却没有为这种权力的行使划定范围、界限、方式和程序，没有建立系统的保障公民财产权、限制政府行政权的财产法律制度，导致国家征用权事实上的不受限制，以致滥用权力，侵犯公民财产权的情况屡见不鲜，因征地补偿纠纷而引发的群体性上访事件也时有发生。这次宪法修正案将宪法第十条第三款 “国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这样修改，主要的考虑是：征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于，征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。本次修订前的宪法第十条第三款关于土地征用的规定，以及依据这一规定制定的土地管理法，没有区分上述两种不同情形，统称“征用”。从实际内容看，土地管理法既规定了农村集体所有的土地转为国有土地的情形，实质上是征收；又规定了临时用地的情形，实质上是征用。为了理顺市场经济条件下因征收、征用而发生的不同的财产关系，区分征收和征用两种不同情形是必要的。这里还要特别说明，所谓公共利益，必须是社会成员都能直接受益，如公共交通、公共卫生、灾害防治、环境保护等才属于社会公共利益。建设“经济开发区”、“科技园区”，虽然可以使社会成员间接得到利益，但仍属于商业目的。而且即使是因公共利益征收，虽然具有强行性，但在市场经济条件下，仍属于一种商品交换关系，应当符合市场经济遵循的等价交换原则。
与现行宪法相比，这次宪法修正案关于土地征用的条款只增加了9个字，却涉及“征用”“给予补偿”等关键字眼，在宪法层面对农民土地权利的保护，可谓字字千钧。在这一规定后面，蕴涵着这样一条基本原则：国家与民众之间也是一种平等的关系。公共利益固然重要，但民众个人的利益同样重要。政府在征收或者征用民众的土地或其它财产的时候，是以一个交易者的身份出现的，而不是以垄断者的身份出现的，因此，它也必须按照公平交易的原则，与民众进行谈判。
世界各国的经验证明，凡是土地征用制度不完善的国家，每一轮“圈地风”刮来，受到最大损害的便是农民和耕地。中国的“圈地风”近年来也呈愈演愈烈之势。根据土地交易量估算，中国每年国有土地收益流失至少在100亿元以上；耕地减少，粮食安全问题和社会问题也浮出水面，目前中国每年建设占用耕地250万亩到300万亩，如果按人均一亩地推算，意味着这几年每年有250万到300万的农民失去土地。我国耕地在最近６年中减少了6100万亩，各类开发园区大量圈占土地，而征用的土地闲置率竟高达43％。失地的农民据估计全国约有4000万。现在征用农民土地过多过滥，两个弊端十分明显：一是征用范围过宽，二是补偿标准过低。城镇化进程中不可避免会征收或征用一定的土地，但也要防止出现“跑马占地”的现象。占用耕地多，补偿标准低，是被征地农民反映的普遍性问题，农民失去了赖以生存的土地，仅靠这点钱，根本无法维持日后生计。对农民土地采取几千元、几万元一次性买断的简单做法，从根本上讲是不能替代土地对于农民既是最基本的生产资料，又是最可靠的社会保障的作用。这样容易形成社会问题，造成大批‘种田无地，上班无岗，低保无份’的‘三无’游民。这次修宪关于对土地征用制度的修改，将“以人为本”的理念注入其中，引入“给予补偿”原则，高度重视了农民的切身利益和对农民土地权利的保护。伴随着这次修宪，土地征用制度必将进一步完善，新一届政府也把“坚决制止乱占滥用耕地”、“完善土地征用程序和补偿机制”，作为当前工作的着力点。2003年以来，从整顿开发区、停办大学城，到暂停审批高尔夫球场，国家正对乱占耕地进行了“铁腕”式的清理。据国土资源部部长透露，中国将实行省以下的土地垂直管理体制，以进一步强化国家对国土资源的宏观调控。可以预见，中国的土地制度改革将与这次修宪相伴而行。
五、进一步明确国家对发展非公有制经济的方针。
1999年3月，九届全国人大二次会议对1982年宪法进行了六项修改，增加了“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”；“在法律规定范围内的个体经济、私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分”的规定，删去了私营经济“是社会主义公有制经济的补充”的提法，这些增加和修改，提高了私营经济的宪法地位，淡化了公有经济与私有经济的身份划分，标志着中国制宪向平等的方向迈进了可喜的一步，中国立法正在开始了“从身份到契约”的转变。所谓身份是指立法的缺乏普遍性的状态，在这种状况下，所适用的规则并不具有很高的一般性，而是指向特定的个人或群体，并赋予他们特殊的权利和义务，比如，法国大革命前的法律，把公民分为僧侣、贵族和第三等级三种身份。作为法国革命成果的法国民法典在很大程度上改变了过去身份立法的状况，其中第8条规定：“所有的法国人都享有民事权利”，不再区分等级。所谓普遍性，是指立法的不针对具体人的具体行为的属性，要求法律原则上应不加区别地适用于一切人的一切类型的行为，以保障法律适用对象的平等。（身份立法的情况在我国还是不少的，如：上海市规定的工伤补偿标准，本地工、外来工几乎相差10倍！）1982年宪法区分公有制经济和个体经济，前者的财产“神圣不可侵犯”；后者的财产只是受“保护”，并且国家要对个体经济“通过行政管理，进行指导、帮助和监督”。这种规定的身份立法性质不言自明；公有制经济的特权地位和个体经济的受歧视地位也不言自明。可以说，1982年宪法的上述规定是不具普遍性的，在这种宪法规定的指导下，产生了“特殊保护国家所有权”的民法理论。在国家与其他所有制形式发生所有权争议，难以查明事实时，争议的财产在法律上被推定为国家所有，可见，国家所有权的特权地位是极其明显的。1999年通过的第14条和第16条修正案，改善了1982年宪法的上述状况，使之更具有普遍性和平等性，但仍然没有到位。
根据党的十六大关于“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展”，“依法加强监督和管理，促进非公有制经济健康发展”的精神，宪法修正案将宪法第十一条第二款“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”修改为：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”这样修改，全面、准确地体现了党的十六大关于对非公有制经济既鼓励、支持、引导，又依法监督、管理，以促进非公有制经济健康发展的精神；也反映了我国社会主义初级阶段基本经济制度的实际情况，符合生产力发展的客观要求。
六、完善了对私有财产保护的规定。
关于在宪法中规定“私有财产不受侵犯”条款的建议，早已成为倍受关注的热点。82年宪法颁布实施以来，几乎年年都有此类议案、提案，可是，一直未被立法者采纳。因为中国的法律从来是既承认私有财产，又没有赋予私有财产与国有财产同一平等的法律地位，这似乎是一个很奇怪的问题，以至实际操作中侵犯合法的私有财产的事屡屡发生。例如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定：“居住用地的使用权出让的最高年限为70年，期满后土地使用权及其地上建筑物和其它附着物所有权由国家无偿取得。”根据这条规定，在中国根本没有“百分之百的产权”可言。你倾注毕生积蓄，花高价购买的商品房，从购买之日起，70年后将会被国家无偿收缴，法律上明明白白地写着：“期满后土地使用权及地上建筑物和其它附着物所有权由国家无偿取得。”这就怪了，如果说土地使用权无偿收回可能还说得过去（法理上对不对暂不讨论），可房屋是我买的，怎么也无偿收缴？至于什么是“其它附着物”，我查阅了许多法律资料，没有找到具体解释，这就更让人发毛了，既然未作限制，那就可以任意解释了。公民的合法财产可以无偿收缴吗？老百姓会不会问：我犯了什么法，凭什么没收我的合法的私有财产？在1982年以前的所有法律（包括宪法），都肯定了城镇居民住宅及住宅用地是合法的私人财产。就连1982年宪法第十三条也规定：“国家保护公民的合法收入，储蓄、房屋和其它合法财产所有权。”可是，凭什么70年后要无偿收缴公民的住宅和住宅用地？这些问题都要靠宪法来解决。
“人有恒产，则有恒心”。我们应当切实保护公民的合法的私有财产，包括保护个体工商户、私营企业主的合法的私有财产，使他们放心大胆地搞经营、谋发展，解除后顾之忧。过去，我们老是讲“大河没水小河干”，其实应该反过来，“小河没水大河干”才对。鼓励私有财产的积累，就会让一切创造社会财富的源泉充分涌流。合法的私人财产、合法的非劳动收入、生产资料受宪法的保护，对非公有制经济的发展，对普通老百姓都有重要意义。投资者、企业家可以安心从事生产经营活动，进一步把企业做大做强；境外投资者也用不着担心财产被没收；就是普通老百姓，随着经济的发展，家产也会越来越多。
许多年来，我们有不少民营企业家发展了之后，总是想尽办法，把自己的企业挂靠在集体上，或者公有上，才觉得踏实。为什么？就是因为我们在法律上没有平等地对待私有财产，他们的私有财产权没有得到法律的尊重、承认和平等的保护。有一次，有个老板找我咨询，说某法院拖欠了他30几万元的工程款，几年了还是拿不到钱！怎么办？”向这个法院起诉是不可能了，……回避，厉害关系人，指定管辖……可见，私有财产还得不到法律的充分保护。
根据党的十六大关于“完善保护私人财产的法律制度”的精神，宪法修正案将宪法第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这样修改，主要基于三点考虑：一是进一步明确国家对全体公民的合法的私有财产都给予保护，保护范围既包括生活资料，又包括生产资料。二是用“财产权”代替原条文中的“所有权”，在权利含意上更加准确、全面。三是我国几个现行法律根据不同情况已经作出了征收或者征用的规定，在宪法中增加规定对私有财产的征收、征用制度，有利于正确处理私有财产保护和公共利益需要的关系，许多国家的宪法都有类似的规定。这里“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“合法的”三个字会不会产生歧义？是否意味着公民的私有财产受保护与否，首先要经过认定是否合法？强调合法的私有财产不受侵犯，就是说非法所得的私有财产是不受法律保护的，这一条款对那些企图非法暴富和贪污受贿者敲响了警钟。对于老百姓的私有财产，保护的前提是不需要认定的，绝对没有先认定你的财产合法然后才保护的意思。只有在涉嫌经济犯罪和财产纠纷等情况下，才需要认定财产的合法性。一般说来，你的财产在没有被依法认定为非法之前，在法律上一律被推定为合法。（这与刑事诉讼中奉行无罪推定原则是相通的）一般老百姓并不需要为自己财产的合法性提供证明，但国家工作人员除外，根据刑法395条第一款规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的（5万元以上），可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴（即巨额财产来源不明罪）。为什么私有财产不用“神圣不可侵犯”的提法？私有财产的保护也有特殊和例外，当公共利益需要时，国家可以对公民的私有财产实行征收或征用。因此，对“保护私有财产”的表述不提神圣不可侵犯。
私有财产有了宪法保障，对转变政府作风和保障公民人权将产生深远影响，一些地方政府部门和开发商联手损害拆迁户利益时，就不会像现在这样显得如此理直气壮。从行政执法层面来看，政府部门首先要自律，严格依法行政，尤其是在涉及公民财产的城市拆迁、农村土地征用等问题上，要严格遵循法律程序，尊重市场经济规律。同时，要防止司法腐败，司法是维护社会秩序与社会公正的“最后防线”，在保护私有财产时，司法必须努力维护所有者的合法财产权益。这次宪法修正案明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”从侵犯私有财产的主体看，有两方面，一方面是来自公共权力的侵犯，另一方面是来自私有财产权利主体以外的个人或者组织的侵犯。其中，保护私有财产不受公共权力的侵犯尤其重要，因为（财产权利主体以外的个人或者组织的侵犯，有国家强制力约束）公共权力可以借助强大的国家机器，有能力、有条件侵犯私有财产，并且这种侵犯还经常打着“合法”的旗号。公民面对公共权力的侵犯，自我保护的能力和手段也非常有限。因此，要特别防止公共权力对私有财产的侵犯。宪法规定，“公民的住宅不受侵犯”；“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。这样规定，目的都是为了防止公共权力和公职人员对公民权利包括私有财产权的侵害。国家制定行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法的重要目的之一，就是为公民权利在受到公共权力侵害的时候提供救济手段。
按照这次宪法修正案的规定，公民的各类私有财产都受法律保护。只要公民的财产是合法的，不论是有形的，还是无形的；不论是动产，还是不动产；不论是生活资料，还是生产资料，或是在市场经济条件下新出现的其他财产权利，法律都给予保护。当然，这里保护的是“合法”的私有财产，不合法的私有财产是不受保护的，如现实生活中存在的那些用盗窃、抢劫、贪污、受贿等违法犯罪手段取得的非法财产不在保护之列。怎么样判断他是合法，还是非法，比如说住房，你办了产权过户登记，产权证上是你的名字，那法律上就把你当作合法的所有人，这个财产就是你的合法的财产。别人如果怀疑你的房子是不合法的，比如说你是受贿之类，他要负举证责任，拿出证据来。
又比如，农民修了房子，他有一个院墙，这个院子里面就是他的财产、他的权限。你国家公务员未经许可不能进去，你说里面有什么违法行为，要进去检查，就要有搜查证。就是警察也不能随意进入，即使他看黄碟你也没办法进去（如：陕西的黄碟事件）。如果你没有搜查证进了他的房屋，取得的任何证据都属于非法证取，不具有证据效力，在法庭上是不被认可的，这一点对公民有很大的保护。有一则经典宪政寓言有这么一句话，“穷人的寒舍风能进、雨能进、国王不能进”，强调的就是社会对于公民财产权的保护、尊重乃至敬畏。私有财产在我们的物权法上有一个名词，叫做物权。房屋的所有权、汽车的所有权，叫做物权。物权有排它的效力，这个效力针对谁呢？除了针对一般人以外，主要还是针对国家机关，针对政府。这样，我们所看到的国家的权力、政府的权力就是有限制的了。
财产权是生命权和自由权的物质基础，构成了全部人权的基石。英国哲学家洛克指出：人们要求实现的基本目标是“互相保全他们的生命、自由和不动产，我用一个总的名称来称呼它们，叫做财产。”“没有财产权就没有公正。”所以说，尊重和保护私有财产与保障人权是辩证统一的。我们的政府是保护人民的财产、生命、安全的。即使是修公路、拓宽街道，你要拆我的房子，你也要尊重我，要和我协商。当然，权利是相对的，世上从来没有绝对的权利，私有财产权也是如此。这次宪法修正案总结现行有关法律的实施经验，借鉴一些国家的做法，确立了我国对私有财产的征收、征用制度，规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”实行征收和征用，应当遵循以下三条原则：
一是公共利益需要的原则。在实践中判断是否属于社会公共利益，一要同商业利益相区别。商业利益是个人或者企业获取的利益，商业利益直接服务于个人或者企业。不能为了商业利益或者招商引资的需要而强行征收、征用公民的私有财产。二要同部门、单位和小集体的利益相区别。部门、单位和小集体的利益，其受益人是特定的少数人，与公共利益有着本质区别。在现实生活中，有的假借公共利益之名，行谋取部门、单位和小集体利益之实，这是法律所不允许的。为了谋求商业利益或者单位的利益而需要公民转让其私有财产权时，应当通过平等协商、公平买卖的办法解决，而不能借助国家强制力来实现。
二是依照法定程序的原则。征收、征用在一定程度上限制了公民的私有财产权。为了防止滥用这种手段，平衡私有财产保护和公共利益需要的关系，征收、征用必须严格依照法律规定的程序进行。相比较而言，征收是所有权的转变，并且事先有较充分的准备，因此程序上要求比较严格；征用一般是在紧急情况下采取的措施，通常是临时性的，程序上比较简便。
三是依法给予补偿的原则。尽管征收和征用是为了公共利益需要，但都不能采取无偿剥夺的方式，必须依法给予补偿。
目前，有的地方打着公权旗号却效力于私利的问题比较突出，主要表现在征用农村土地和城市房屋拆迁上。很多拆迁是出于谋利的商业目的，但却经常被一些行政机关、利益集团和个人描述成是为了公共利益，这就有可能滥用行政权力为商业经营活动服务。农民土地征用、城市房屋拆迁，在经济发展过程中是不可避免的，但如何在征用过程中保证征用符合法律规定，应拿出详细的可操作性的规定；对私人财产的评估，也要有一定的渠道和有资质的机构，做出合理公正的评估；在政府、开发商、公民的私人财产之间，要有公平的利益分担。
七、宪法实施的监督问题。
列宁说过，宪法有纸上的宪法和现实的宪法。现实的宪法才是真正活的宪法。“活”着的宪法，是司法机关可以适用的宪法，是令政府时时刻刻规范自己行为的宪法，是公民可以看得见、摸得着、关键时可以求之于救济自己基本权利的宪法。我国的宪法要活起来，重要的不仅在于宣传，而在于行动，在于实实在在地实施宪法。一百篇宣传文章，不如做出一个宪法裁决。宪法要活起来，重在把违宪的事管起来。处理一件件违宪案件，才能点点滴滴积累起人们对宪法的信仰。要让宪法活起来，最重要的是加强对宪法实施的监督。遗憾的是，这次修宪还没有考虑到宪法实施的监督问题。这个问题实质上就是违宪审查和追究问题。在我国现代化建设进程中的各种改革方案、各种社会矛盾与冲突都会在宪法问题上表现出来，而已经颁布和将要颁布的各种法律、法规、规章、行政措施都有可能存在违宪问题。国家机关的行为、甚至党组织的行为，同样可能存在违宪问题。现行宪法颁布实施22年来，在国家经济、政治、文化和社会生活等各方面发挥了极为重要的作用。但也必须看到，宪法的实施不能说没有问题了，由于种种原因，有宪不依、违宪不究、护宪不力的现象还不同程度地存在。违宪审查之所以必要，一是法治统一的必然要求；二是基于违宪的法律规范、违宪的国家行为确实存在的现实，例如，一些基本法律、法律、法规中是否有和宪法相冲突的地方，一些国家行为（包括具体的、抽象的）都有一个合宪性的审查问题。对宪法的实施进行监督，有几个问题值得讨论：
一是宪法对国家权力的限制问题。18世纪法国启蒙思想家孟德斯鸠曾经断言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的真理。” 因此，划定不同国家机关的权力界限，并使其相互之间保持一定的制约关系，以权利制约权力，是保障国家权力服务于公民权利的重要途径。宪法是限制国家权力、保障公民权利的法，她是加于国家机关身上的强制性限制。现代法学理论认为，宪法的最直接、最本质的指向就是限制国家权力，保障公民的基本权利。因为公共权力一旦失去了限制，随时都可能背离其创设的初衷，甚至可能超越宪法划定的界限而侵害公民，正如人常有越出法律界限的倾向而走向犯罪一样。要实现这种限制，就要确立宪法权威，实行真正的民主。美国独立战争时期的平民政论家潘恩说过：“在专制制度下，国王就是法律；而在民主制度下，法律就是国王。”当年黄炎培先生（封建举人，曾创建中国民主同盟，任政务院副总理、全国政协副主席、全国人大常委会副委员长等职）向毛主席提出改朝换代的周期率问题时，主席说：“先生，你说的问题的确存在，但我们已经找到了解决问题的办法，这条路就是“民主”。只有让人民来监督政府，政府才不会松懈；只有人人起来负责，才不会人亡政息。”但是，我以为民主的形式，在某种情况下甚至比内容还重要，比如表决的方式，法律草案的通过……
二是宪法对国家权力的规范问题。由于宪法在这方面缺乏强制性条款，国家权力在运行过程中不规范甚至违法的情况十分普遍,滥用权力、越权行政、政府失信等问题长期没有从根本上得到解决。比如，国家权力运作过程中不规范的现象还很多：
比如行政行为失信问题。现在行政行为失信绝非偶然现象，一旦某行业出了事，就会有地方政府出台“全面关闭”政策。比如，一个地方网吧失火，政府就全面封杀所有的网吧，不管你是否符合消防规定；一个工厂安全出了问题，政府就会勒令生产同类产品的所有工厂停业整顿，不管你是否有安全隐患。企业既然持有营业执照，就说明政府审批在先，就可以开业。这种不分青红皂白的“全面关闭”政策，是拿行政诚信作代价，企业为此遭受巨大损失，行政失信造成的法律后果又是由企业来承担。国外有专家指出:“中国发展市场经济，最大的危害是行政权力的滥用，在公法领域引进私法的诚信原则是一个必然选择。”
又比如，司法利益化问题。司法机关应该是最公正的，在审理案件时决不能把自身利益考虑进去。但我国的一些法院和审判人员确实是将自身利益渗透到了审判工作中，从而对司法公正造成了极大损害。比如，我国民事诉讼法规定的督促程序应该说是一个非常好的程序，对于债权债务关系明确的案件是很适用的，根据民事诉讼法第189条的规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合法定条件的，可以向有管辖权的基层人民法院直接申请支付令，程序非常便捷。这个程序的创始国—德国，很多案件是通过这个程序来解决的。但在我国，这个程序被适用得却很少。为什么法官和律师都不喜欢使用这个程序呢？恐怕就要说到利益问题。审理一个争议标的为100万元的案件，不管是用普通程序还是简易程序，都要收取一万五左右的诉讼费，而按督促程序来办的话，只能收取一百元，更不用说争议标的更大的案件了。所以法院对督促程序确实不感兴趣，就是由于利益因素在作祟。现在法院的开支有一大部分是从收取的诉讼费当中来的，尽管已经实行了收支两条线，但具体的实施情况还是值得研究的。因为从地方财政的角度看，上交的诉讼费越多，返还的也就越多，所以司法的利益化是非常可怕的。
三是建立宪法诉讼制度问题。建立宪法诉讼制度是现代法制国家的通例。从法治社会的状态来看，如果把一国的全部法律大致划分为宪法、行政法、刑法、民法四大类的话，那么，就应该有四种诉讼制度：宪法诉讼、行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼。这四种诉讼制度是否健全及有效运行，是法治与人治的分野。刑事诉讼在我国自古就很得势，民事诉讼正趋于繁荣，行政诉讼也有15年的历史了，宪法诉讼却杳无音信。现在，全世界140多个国家中，就有100多个国家建立了宪法诉讼制度，看来如果决意要从人治走向法治的话，建立宪法诉讼制度可能是十分必要的。
四是宪法司法化问题。所谓宪法司法化，就是宪法可以像其他法律一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。几乎全世界所有的国家都有运用宪法打官司，但我们还没有这种理念和制度。最高人民法院1955年《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》和1986年《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》两个司法解释，是我国法院在法律文书中拒绝直接引用宪法条款裁判案件的依据。令人庆幸的是，2001年，最高人民法院终于作出了一个被称为“宪法司法化第一案”的司法解释，第一次提到了宪法上的公民受教育权问题。该解释出台的背景是，1990年，山东省济宁市17岁的齐玉苓通过考试，被商业学校入取，但其录取通知书被同学陈晓琪领走。陈以齐的名义到学校报到就读。11年过去了，齐玉苓失业在家，不得不靠卖早点、快餐维持生计。而冒名顶替的陈晓琪却在中国银行有一份固定的工作。1999年，齐得知真相后，以自己的姓名权、受教育权受到侵害为由，将陈晓琪、商业学校、当地教委告到了法院，要求被告停止侵害、赔偿经济和精神损失。2001年7月24日，最高人民法院针对这一案件作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，支持了齐的诉讼请求。我们关注这一案件，是因为这一案件提出了“宪法司法化”的命题，最高人民法院的这个司法解释，确实是第一次以宪法上的规定直接作为定案的依据。人们通过这个案例看到了宪法有其自身的价值，宪法规定公民享有的各项基本权利并不是虚无缥缈的，而是实实在在的，宪法作为国家的根本大法，并非高高在上而是可以进入现实生活，并可以直接用来维护公民的基本权利的。
五是执政党的宪法地位与党权法定问题。坚持党的领导，具体明确地规定党的宪法地位是十分必要的。从法理上说，任何政党都不能立于国家机构之上，即使是执政党，也必须以政府的名义，而不能以执政党的名义对公民发号施令。因此，无论是宪法还是党章都明确规定，党必须在宪法和法律的范围内活动。同时明确提出，党的主张只有经过法定程序成为国家意志时才具有国家强制力，才能由国家机关去具体执行。但是，由于我们党的特殊地位和长期以来形成的党政不分的传统，就会导致党直接或者间接地行使国家权力的情况。有一句老话叫“党委作报告，政府做被告，书记出点子，乡长挨板子”就是对此所作的生动写照。在这种情况下，法律如何制约权力确实很成问题。关于党在国家生活中的地位、职权及其程序问题，我国的四部宪法有不同的规定：1954年宪法仅在序言中确认了中国共产党在统一战线中的领导地位，而没有确认党在整个国家中的领导地位，也没有规定党在国家生活中的职权。1975年宪法不仅在序言和总纲中确认或者规定了中国共产党在整个国家生活中的领导地位，同时还规定了中国共产党中央委员会的具体职权。如军事领导权和统率权（第十五条），对全国人民代表大会的领导权（第十六条），总理提名权（第十七条），等等。但是，没有规定中国共产党行使这些职权时应当遵循的程序。1978年宪法关于中国共产党在国家生活中的法律地位的规定和1975宪法基本一致。在中国共产党的职权方面，1978年宪法删除了1975年宪法中关于对全国人民代表大会的领导权的规定，保留了军事统率权、总理提名权等重要职权。1978年宪法也没有规定中国共产党行使职权的程序。1982年宪法只在序言中确认了中国共产党在整个国家生活中的领导地位，而没有规定中国共产党的具体职权。同前三部宪法有重大不同的是，1982年宪法在序言和总纲中分别确认或规定了中国共产党必须遵守宪法和法律的义务。关于党权法定问题，有许多学者认为，1982年宪法未能具体规定党的职权和程序，是一个重大缺陷。实际上，党的组织在中国客观上是一种特殊的国家机关，因此，坚持完善党的领导权，坚持党权法定，对于解决宪法实施的监督问题是至关重要的。
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