| 胡雄善：王某诈骗案二审辩护词[二审减刑三年六个月] |
| 副标题： |
| 作者：胡雄善 文章来源：原创 点击数：4691 更新时间：2005-01-12 21:26:58 |
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【精彩辩护】
[说明]本案被告人王某一审判处有期徒刑十年六个月，并处罚金30000元；二审改判有期徒刑七年，并处罚金30000元。
辩 护 词（二审）
审判长、审判员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，我受上诉人王某的委托，经福建武夷律师事务所指派，担任上诉人王某的二审刑事辩护人。一审宣判后，我再次会见了上诉人，并到市中级人民法院查阅了案卷材料，进行了认真的分析研究。辩护人认为，南平市延平区人民法院2004年7月23日（2004）延刑初字第***号刑事判决对上诉人王某犯有诈骗罪未作具体分析，在本案各起犯罪的事实、行为尤其是结果的认定上证据不足，不分主从犯的做法明显偏颇。现提出如下辩护意见：
一、一审判决认定的第1起犯罪（未遂）上诉人没有参加。
一审判决认定王某于2002年11月伙同尹**诈骗上海**商贸合作公司（未遂）与事实不符：1、上诉人从被采取强制措施至今，从未承认参加过这起犯罪活动，从原审三被告人的供述中也看不出上诉人此前与尹**等人有过任何接触；2、尹**2003年8月6日的《讯问笔录》证实，2002年11月周*没有来南平，其原话是这样的：“去年2002年11月到12月来南平我是和刘**一起来的”（侦查卷P92）；一审法院审理时，尹**再次证实：“第一起是我与罗**一起诈骗，这次周*没有参加。”（延平区法院《刑事诉讼一审卷宗》P43审判笔录）3、一审判决证明上诉人王某参加这起未遂犯罪的唯一证据，就是2002年11月南平铁路招待所“王某”的“住宿登记”，但是这个“住宿登记”是谁的笔迹，没有鉴定结论，无法确认是王某的亲笔签名；4、即使是王某的笔迹，充其量也只能证明当时他来过南平，而不能证明他参加过这起犯罪，因为来过南平并不等于参加犯罪，犯罪事实的认定还需要有其他相关的证据予以证明，比如，2002年11月王某有没有在南平收发过传真、收发过信件、有没有向上海**商贸合作公司挂过电话，等等。然而，这些证据一概没有！可见，一审法院判定王某参加这起犯罪，属于事实不清，证据不足，不能认定。
二、上诉人在本案中只起次要作用，是从犯。
本案是一起共同犯罪，主要的犯罪嫌疑人赵**、冯**、罗**等在逃，只有上诉人及尹**、王**三人在押，法院在审理时，理应按照共同犯罪实事求是地认定各犯罪成员的地位和作用：1、一审判决关于“各被告人在共同犯罪中相互配合，作用相当，均积极共同实施犯罪，故不应区分主从犯”的观点是不妥的。上诉人从未参加过合谋，实际上也是受到罗**等人的欺骗，犯罪嫌疑人赵**、冯**、罗**与上诉人的关系，事实上就是主犯与从犯的关系；即使从到案的三个人来看，上诉人在共同犯罪中所起的作用，也明显小于尹**，因此，一审判决不分主从犯的做法，是违背事实和法律的。2、不能因为主犯未到案而否定了这起共同犯罪案件中，各犯罪成员间实际上存在的主从关系。3、上诉人是偶犯，在本案中犯罪情节较轻：①事先没有参与共谋，只是贪图小利受赵**等人的雇佣、指派而卷到犯罪中来的，判决书认定“2002年9月以来，赵**、冯**、罗**（均另案处理）与被告人尹**、王某就合谋实施诈骗”，缺乏充分、确凿的证据，事实上当时上诉人并未参与其中，判决书这样表述无形中加重了上诉人的主观恶性及罪责。②作案用的假印章、假合同、假汇款凭证等，都是赵**等人提供的，上诉人既没有参与制作，也没有参与携带；③上诉人来南平只是分工负责深圳方面的联系，在第5起未遂的犯罪中，仅仅联系过深圳士必德机床工具有限公司）；在第3起诈骗上海四个公司的犯罪中，也仅仅到打印店取过3次信件，没有挂电话与上述四个公司联系。4、上诉人非法所得极少，只收到3500元人民币，这只是判决书认定数额的1.25%左右。5、诈骗的犯意不是由上诉人提起的，犯罪手段、方法等也不是上诉人策划的，在诈骗行为的整个过程中，上诉人所处的地位完全是从属的，所起的作用是次要的、辅助性的，显然只是本案的从犯。
三、一审判决认定的第2起和第4起犯罪属于未遂。
一审判决认定的第2起（诈骗上海**机电有限公司2万元）、第4起（诈骗上海野林环保科技有限公司3万元）的诈骗数额证据不足：1、根据刑法第二百六十六条规定，诈骗罪属数额犯，即以诈骗公私财物“数额较大”作为构成条件，诈骗数额达不到“较大”以上，依法则不构成犯罪，其既遂、未遂的划分应以实际取得被骗财物为即遂标准，因此，诈骗数额是本案最重要的事实，必须认真审查核实。2、诈骗罪是结果犯，是将犯罪结果作为犯罪既遂必备构成要件的犯罪，即结果犯的既遂必须是犯罪行为产生出犯罪结果，换言之，诈骗行为实施后，出现诈骗结果的是既遂，未出现或者未能证明诈骗结果的是未遂。刑法第二百六十六条把诈骗行为对公私财产造成侵害的数额大小，作为处罚档次的主要依据，诈骗结果的严重程度成了诈骗罪既遂状态的必备要件，只有诈骗行为但实际诈骗结果数额不清、不能认定的，就不具备刑法二百六十六条规定的全部要件。3、一审判决对第2起、第4起犯罪诈骗数额的认定没有充分、确凿的证据。唯一证明诈骗数额的证据仅仅是受害人上海**机电有限公司、上海**环保科技有限公司负责人的陈述而已。这两项指控，实质上只有被害人陈述一项孤证，缺乏直接证据，显然不能认定诈骗数额即最终的诈骗结果。任何一个证据都不能自己证明自己是真实的，必须依赖其他证据查证属实，才能作为定案依据。判决书列举的全部证据都无法证明：这两起犯罪被骗的确切数额是多少？被骗赃款在何处？面额有多大？张数是多少？直接收到赃款的是何人？该犯罪嫌疑人的自然情况（包括真实姓名、性别、出生年月、身份证号码、民族、籍贯、职业、住所地等）是什么？恰恰而且只能证明犯罪的过程，而不能证明犯罪的结果，就好象一个杀人案，没有查清凶手是谁，也找不到被害人尸体一样，证据竟然如此不扎实，如何定罪？庭审情况也进一步表明，上诉人根本没有收到这两笔赃款，这两起犯罪的结果缺乏必要的直接证据，间接证据尚不能形成环环相扣的“证据链”，且只有被害人陈述而没有其他证据，从形态证据体系上根本无法肯定具体的诈骗数额。可见，关于证明诈骗数额的证据，的确没有达到《刑事诉讼法》第一百六十二条规定的“事实清楚，证据确实、充分”的要求，依法不应认定。因此，第2起、第4起犯罪只能认定为未遂。
综上所述，一审判决认定的第1起犯罪（未遂）上诉人根本没有参加，上诉人在本案中是从犯，在第2起、第4起犯罪中系未遂，一审判处有期徒刑10年6个月，并处罚金人民币30000元，明显违背罪刑相当原则，实属过重。如果仍然不分主从犯，且以一审认定的诈骗数额，对上诉人进行定罪量刑是不公正的。谨此，辩护人建议上级法院撤销一审法院第二项判决，并充分考虑到上述实际情况，根据刑法第二十三条、第二十七条的规定，对上诉人给予从轻、减轻处罚。
以上辩护意见，恳请法庭参考采纳。
辩护人： 胡雄善
2004年8月23日
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