案情
２００３年７月１５日，广东省广州市公安局发布了《关于奖励市民拍摄交通违章的通告》（以下简称《通告》），让市民充当“义务监督员”，对违章车辆进行拍摄并以照片的形式向公安部门进行检举，检举者可获得一定奖励。２００４年３月５日，赖某收到广州市公安局交通警察支队机动大队开具的《公安交通管理行政处罚决定书》。该决定书以市民孔某提供的照片为证据，认定赖某的车辆违反交通标志、标线规定，决定对其处以１００元罚款。
赖某不服，认为广州市公安局把群众提供的违章线索作为行政处罚依据不妥，证据收集必须由获得法定授权的行政机关来进行。赖某向广州市公安局提起行政复议申请，请求审查并撤销《通告》；同时请求撤销广州市交通警察支队机动大队作出的处罚。市公安局经过复议认为：《通告》合法，交警部门认定赖某违章的法规依据不正确，遂裁定《通告》合法，并撤销广州市交通警察支队机动大队的处罚决定。
赖某认为，市民依据广州市公安局发出的《通告》进行取证不合法，有超越职权之嫌疑。他请求法院判令撤销广州市公安局的行政复议决定书。广州市公安局则认为，《通告》旨在鼓励市民检举交通违章行为，是合法的，其依据是《道路交通管理条例》中“对违反本条例的行为任何人都有劝阻和控告的权利”等内容。对于“义务监督员”拍摄的照片能否成为定案的证据，公安机关的交通管理部门会依法进行甄别、核实。在赖某一案中，他们是对证人孔某提供的照片“依法进行查证属实后才作为定案证据的”，赖某不应当对此提出异议。
２００４年７月２０日，广州市越秀区人民法院作出一审判决，驳回赖某的诉讼请求。该法院认为，广州市公安局２００３年７月发出的《通告》“属没有强制力的行政指导行为”，“不属于人民法院行政诉讼的受案范围”，所以不对《通告》进行审查。２００４年１２月２日，广州市中级人民法院作出二审判决，维持一审判决。但市中院认为，市民“拍违照片”不能直接作为处罚证据，因为调查取证是行政执法机关行使处罚权的组成部分，不能委托公民行使。
点评
市民拍摄交通违章活动刚一出台就引起了社会的广泛关注，本案的判决则是对于这一举措在司法上的首次考验，将对今后实践产生巨大的影响。
根据行政处罚法第三十条，行政处罚决定必须依赖能够证明案件事实的证据。但是，证据并不一定都能够作为定案依据。一般认为，作为定案依据的证据必须具有关联性、合法性和真实性。证据的合法性体现在以下两方面：一是手段合法，即无论是正当行政程序还是正当司法程序都要求作为定案依据的证据必须经由合法手段收集，通过非法手段收集的证据不能采信；二是形式合法，不符合法律规定的表现形式的证据不能作为定案依据。
“违章照片”的合法性是判断其能否定案依据的核心。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第五十七条，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，不能作为定案依据。这一规定表明，以偷拍、偷录、窃听等手段获取的证据材料并非都不能作为定案依据，只要不侵犯他人合法权益侵害，仍然可以作为定案根据使用。但是，尽管侵犯了他人的合法权益，如果具备一定的违法阻却事由，却可以排除上述规定的适用。例如，道路交通安全法第一百一十四条规定：“公安机关交通管理部门根据交通技术监控记录资料，可以对违法的机动车所有人或者管理人依法予以处罚，对能够确定驾驶人的，可以依照本法的规定依法予以处罚”。这一规定构成对上述规定的违法阻却事由，由电脑控制的交通技术监控偷拍的记录资料可以作为行政处罚的依据。
具体到本案，笔者赞同二审判决的意见，市民孔某提供的照片不能作为行政处罚的依据，这是因为：
首先，孔某的偷拍行为侵犯了赖某的隐私权。赖某虽然在公共场所驱车行使，但是公共场所的行为并非全然不受隐私权的保护，例如赖某的行踪、车内的活动等都要受到隐私权的保护。也许赖某的行为的确存在违章的情况，但是违章并不排除隐私权的保护。这就如我们即使知道某处住宅内有违法行为，也不能直接闯入一样，否则便侵犯了公民的住宅权。孔某的偷拍行为构成了对赖某隐私权的侵犯，根据《规定》第五十七条的规定，不能作为行政处罚的依据。当然，公共场合的个人行为在特定场合下可能不再受隐私权保护。例如，某人在公共场所对他人实施暴力这一行为便不受隐私权的保护。对这一行为，第三人此时恰巧拍摄到的照片，自然没有侵犯他人的合法权益，可以作为定案依据使用。
其次，孔某的偷拍行为并不具备违法阻却事由。如前所述，如果偷拍的行为存在合法性的依据，便可以作为定案依据使用。有人认为，市民对违章拍照，向交警部门提供相片，可以理解为宪法赋予广大群众的一项监督权。也有人指出，原《道路交通管理条例》第五条第二款规定，对违反本条例的行为，任何人都有劝阻和控告的权利。人民警察法第三十四条规定，警察依法执行职务，公民和组织应当给予支持和协助。公民和组织协助警察依法执行职务的行为受法律保护，对协助警察执行职务有显著成绩的，给予表彰和奖励。因此，群众发现违章行为，有向执法部门举报，提供线索，提供相关证据的权利。笔者不同意这种观点：第一，宪法并没有赋予公民监督其他公民的权利。宪法第四十一条所规定的公民有申诉、控告和检举的权利，是针对国家机关和国家工作人员的违法失职行为的，对于其他公民的违法行为则不享有这样的权利。相反，宪法明确规定了人格尊严不受侵犯。未经他人许可而对他人的生活进行偷拍，无疑是对公民人格尊严的严重侵犯，为宪法所不容。第二，法律或法规规定，公民发现违章行为，可以举报、提供线索并提供证据。但这并不意味着允许公民可以通过非法的途径获取证据，也不意味着对于公民提供的证据可以不经审查而直接作为定案依据。只有法律明确规定可以偷拍，才具备违法阻却事由。
广州市公安局的《通告》也不能作为违法阻却事由。因为，一方面，《通告》声称是依据《道路交通管理条例》制定的，但是《通告》允许的偷拍行为已经超出了《条例》中规定的控告权的范围，《通告》中的规定缺乏法律依据。进一步说，这样的规定不当地限制了公民在公共场合的隐私权，与宪法和上位法的规定相抵触。因此，允许偷拍行为的规定本身就是违法的。另一方面，如果将允许市民偷拍视为某种行政委托，也是不能成立的。因为根据行政处罚法的规定，包括调查取证在内的行政处罚的实施，是不能委托公民进行的。
综上所述，市民的偷拍行为不存在法律上的根据。一般情况下所获得的照片不能作为处罚的依据，只有在特定的情况下，即不侵犯他人合法权益时，可以作为处罚证据使用。广州市中院的意见是适当的，有利于实践中关于市民“违章照片”争论的解决。笔者倡议，应当尽快结束任何鼓励偷拍的活动。这样的措施尽管有利于交通管理，减少违章，却是以牺牲公民隐私权为代价的，与法治观念背道而驰。
