辩 护 词

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，我受被告人亲属的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任被告人倪XX的一审辩护人。开庭前我多次会见了被告人，查阅并复印了案卷材料，进行了认真的分析研究，刚才又参与了法庭调查，听取了公诉人的意见，辩护人认为，延平区人民检察院延检刑诉[2005]248号《起诉书》指控被告人倪XX犯有销售假冒注册商标的商品罪罪名成立，但该《起诉书》在部分犯罪事实的认定上，与实际情况有较大出入，且关系到对被告人倪XX的量刑，辩护人有不同看法，现提出如下辩护意见：

一、《起诉书》指控的第1项、第2项及第3项犯罪事实，销售金额的计算与实际情况不相符。

根据案卷材料我们可以看出，被告人倪XX销售的假冒南孚电池有两种包装，一种是直接用纸箱包装的5＃假冒南孚电池每箱720只，另一种是用编织袋包装的7＃假冒南孚电池，每袋里面有2箱（即1440只），每箱也是720只。但是，第1项认定的每箱726元的价格、第3项认定的每箱780元的价格，显然是把每袋的价格当作每箱的价格，故第1项认定的每箱726元的价格应更正为每箱363元，第3项认定的每箱780元的价格应更正为每箱390元；此外，第2项认定的假冒5＃南孚电池每箱405元的价格亦与实际有出入，应更正为每箱368元。据此，《起诉书》认定的第1项销售金额人民币103818元应更正为79860元，第2项销售金额89100元应更正为80960元，第3项销售金额77220元应更正为64350元。

二、《起诉书》指控的第4项、第5项及第7项犯罪事实，事实不清，证据不足，不能认定。

关于这三项指控，即对被告人倪XX销售给张铁爽假冒南孚电池金额36135元、销售给戴彦红假冒南孚电池金额10800元、销售给李小宝假冒南孚电池金额25542元犯罪事实的认定，缺乏必要的直接证据，间接证据尚不能形成环环相扣的证据链，显然不能认定：

首先，公诉机关指控的这三项犯罪事实，事实不清楚。

所谓案件事实清楚，是指构成犯罪的各种事实情节，或者定罪量刑所依据的各种事实情节，都必须是清楚的、真实的。就指控的这三项犯罪事实而言，缺乏具体的案件事实，证明犯罪事实的相关证据显得非常欠缺，从形态证据体系上看，根本无法肯定这三项具体的犯罪事实：1、被告人倪XX在公安侦查阶段没有供认这三项犯罪事实，但在检察机关审查起诉阶段却予以承认，即被告人倪XX的供述前后自相矛盾，而这一矛盾并没有得倒合理的排除；2、在今天的庭审过程中，被告人倪XX也没有供认这三项犯罪事实；3、相关的证人证言尚无法证明具体的犯罪事实、情节。据此，公诉机关的指控还达不到案件事实清楚、真实可靠的要求，不符合刑事诉讼关于案件事实清楚的证明标准。

其次，公诉机关指控的这三项犯罪事实，证据不确实，形不成证据链。

所谓证据确实是对定案的证据在质量上的要求，是指所有的证据都必须经过查证属实，真实可靠，确凿无疑，是真凭实据，具有真实性和证明力，它不但要求据以定案的单个证据必须经查证属实，而且要求单个证据与案件事实之间必须存在客观的、内在的、必然的联系。辩护人意欲提请法庭注意的是，公诉机关提供的、旨在证明这三项犯罪事实的证据都达不到上述要求：

公诉机关提供的主要证据之一是被告人倪XX于2005年11月2日在检察机关的供述。不可否认，被告人倪XX不但在这份供述中承认了所指控的犯罪事实，而且对销售假冒南孚电池的时间、地点、数量、单价、销售金额、购买人姓名等等，全部记得清清楚楚，无一遗漏，与《起诉书》的指控完全吻合，几乎天衣无缝！这一、两年，被告人因为销售假冒南孚电池，被刑事拘留，然后又取保候审，然后又重新逮捕，尽管经历如此长时间的反复周折，但是，根据这份供述，被告人对在一年多前、甚至两年多前实施的多起、多次犯罪行为的所有细节都记得一清二楚，这可能吗？可信吗？难道我的当事人在记忆方面具有特异功能？或者是一个记忆超常的“超人”？显然不可能。至于公诉机关如何制作出一份内容如此“翔实”、数据如此“精确”的讯问笔录，辩护人自然不得而知。众所周知，被告人的供述必须在法庭上经过控辨双方的质证，并经过查实以后，才能作为定案的根据，然而，被告人在法庭上对这个供述内容的真实性的回答却是含糊的、不确定的。因此，我们完全有理由对被告人在检察机关供述的内容的真实性提出质疑。

公诉机关提供的主要证据之二是北京最惠货运公司的运输合同以及北京石田运输公司的货物托运单。但是，这些运输合同以及货物托运单并不能直接证明被告人倪XX向张铁爽、戴彦红、李小宝销售了假冒南孚电池，更不能证明这些假冒南孚电池到底是销售给张三李四，还是销售给王二麻子，充其量只能证明被告人倪XX曾经购进了假冒南孚电池。

公诉机关提供的主要证据之三是证人张铁爽、戴彦红、李小宝及刘海军的证言。辩护人想提请法庭注意的是，上述证人证言仅仅是证人的一面之词，从证据的表现形式来看属于言词证据，而言词证据最突出的特征就是可能存在虚假性，正是基于这一点，我国刑事诉讼法第四十七条才规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被告人和被害人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据，这就要求证人原则上应当出庭，并以交叉询问的方式进行质证，然而，今天的庭审并没有达到上述要求，也就是说这些证言并没有经过查证属实，那么，如何辨别和判断这些证言所证明的事实的真伪？辩护人还想提请法庭注意的是，这些证言取证的时间都是在案发后的第二周，他们记忆的事实情况完全是新鲜的，对从被告人倪XX处购买假冒南孚电池的细节完全可以作出具体的描述，但遗憾的是他们全部笼笼统统，泛泛而谈，无法证明被告人倪XX具体的犯罪事实。比如，张铁爽在证言中承认“平均每个月都从他（指倪XX）那里购买七、八箱假冒南孚电池在摊位上销售”，因为证言本身不能证明自己是真实的，那么，证言所叙述的这一事实用什么来证明？比如，当事人购买假冒南孚电池的原始纪录、相关的账本、出仓单、进仓单、货物清单、付款凭证、收款凭证，等等，公诉机关提供了吗？哪怕是一张能够证明这些事实的白条也行，但是，都没有。辩护人想强调的是，无论是张铁爽、戴彦红还是李小宝，销售假冒南孚电池同样违法，甚至可能涉嫌犯罪，在面对公安人员询问的时候，其情绪是紧张的，心态是复杂的，想法是多变的，他们完全有可能慑于公安人员的威严，而顺着公安人员的意图回答问题。马克思早就说过，即使是一个品格完好、最诚实的人，所作的证词也可能有失真的时候，这是由人们认识客观事物的局限性所决定的。可见，用证人证言定案的可靠性、真实性都存在严重的先天不足。辩护人还想强调的是，无论是被告人的供述还是证人证言，都是言词证据，而言词证据容易受各种主、客观因素的影响，失去其可靠性、真实性，本案最缺乏的就是比言词证据证明力更高的书证、物证。辩护人还想强调的是，《起诉书》认定的每一项销售假冒南孚电池的金额，全部都是推算出来的，而不是靠扎扎实实的证据证明出来的。因此，这些证人证言同样不足为凭。

再次，公诉机关指控的这三项犯罪事实证据不充分。

所谓证据充分，是对定案的证据在数量上的要求，是指案件的所有证明对象都有相应的证据证明其真实可靠，排除其他一切可能性，作出确实无疑的惟一性结论。令人匪夷所思的是，公诉机关用于证明这三项犯罪事实的证据实在少而又少，且不说其证明力如何，仅就数量上看也未免过于单薄了。既然要证明这三项犯罪事实，那么，最基本的证据自然必不可少，比如，证明被告人销售假冒南孚电池的事实行为的形态证据在哪里？辩护人查遍全部案卷材料，除了发现一些北京最惠货运公司的运输合同、以及北京石田运输公司的货物托运单之外，再也没有找到能够证明这三项犯罪事实的其他相关书证。公诉机关提供的证据竟然如此不充分，又如何能够证明犯罪事实？

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条规定，检察机关决定起诉的案件，必须做到“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”。这一规定说明，事实清楚，证据确实、充分，是运用证据定罪量刑的重要原则。纵观本案，待证事实比比皆是，无论从证据的质量上还是从证据的数量上看，公诉机关指控这三项犯罪行为的证据都显属不确实、不充分，不能协调一致，不能互相印证，不能形成一个完整的证据锁链，没有达到《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条规定的“事实清楚，证据确实、充分”的要求，因此，上述三项指控依法不应认定。

三、《起诉书》指控的第8项犯罪事实，缺乏事实和法律依据，不能认定。

在该项指控中，公诉机关认定“2004年5月至2004年6月，被告人倪XX先后四次从河南新乡购进假冒南孚电池60377只，以每只0.42元的价格销售给北京天圣发小商品市场的王银洲，销售金额计人民币25358元。”辩护人认为，公诉机关没有针对这一指控提供能够证明被告人倪XX购进并且销售假冒南孚电池的形态证据，缺乏事实和法律依据：

首先、从本罪的定义来看，销售假冒注册商标的商品罪，是指企事业单位或个人，对于明知是假冒注册商标的商品而故意予以销售的行为。根据这一定义，本罪的核心在于销售，即销售假冒注册商标的商品，所谓销售是指卖出货物的行为，包括零售、批发、直销、代销等，从行为方式上说，即一般流通领域里的买进卖出，俗称“中间商”的行为，而被告人倪XX在此并没有充当“中间商”的角色，更没有实施“中间商”的行为。

其次、从犯罪的客观要件来看，行为人必须具有“明知是假冒注册商标的商品而故意予以销售的行为”，而在该项指控中，被告人倪XX并没有实施销售假冒南孚电池的行为，而只是通过电话为王银洲联系购买假冒南孚电池，仅仅起到“中介人”的作用，即在不持有商品的状态下，为商品的提供方和商品的购买方牵线搭桥，这种介绍行为与销售行为有着本质的区别，更何况被告人并没有从中牟利，至于供货方“老吴”答应年底给被告人四、五百元作为回报一说，一是没有实际兑现，二是只有被告人倪XX供述一个孤证，没有其他证据相互印证，故根本无法得到证实。可见，在这项指控中，公诉机关并没有提供被告人倪XX销售假冒南孚电池的相关证据，根本无法证明被告人倪XX实施了销售假冒南孚电池的行为。

再次、从法律的规定来看，这种 “介绍销售假冒注册商标的商品”的行为，目前法律上还是空白。我国刑法第三百五十九条规定了“介绍卖淫罪”，第三百九十二条规定了“介绍贿赂罪”，并没有规定“介绍销售假冒注册商标的商品罪”，这是因为介绍销售假冒注册商标的商品的行为，虽然具有一定的社会危害性和违法性，但其危害性和违法性并没有严重到犯罪的程度，行为人承担的只是行政责任，而不是刑事责任。即《起诉书》指控的被告人倪XX的所谓第8项犯罪事实，其本质上是一种法无明文规定的危害行为。《中华人民共和国刑法》第三条对罪刑法定原则作了明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，据此，《起诉书》的本项指控依法不能成立。

根据以上事实和理由，被告人倪XX销售假冒南孚电池的总金额并不是《起诉书》认定的432773元，而应当实事求是地予以纠正，即减去上述各项不能认定的142803元，实际犯罪金额应为289970元。

四、被告人倪XX是自愿认罪，且认罪态度较好，并有悔改表现。

1、被告人倪XX能如实供述自己的罪行，在案发后抱着悔改服罪的正确态度，配合公安机关经侦部门对自己进行法律制裁，在接受公安机关、检察机关讯问时，也是积极配合、主动交待案件的全部经过，没有任何隐瞒，并表明服从司法机关的处理。

2、被告人倪XX在2004年9月22日取保候审之后，即洗手不干，遵纪守法，不曾销售一只假冒南孚电池，没有实施任何危害社会的行为，说明他正在以实际行动痛改前非，努力做一个守法的公民。

3、被告人倪XX已于2004年9月22日向被害人南孚公司赔偿经济损失120000元，客观上减轻了其犯罪行为所造成的危害后果，并得到了该公司的谅解，南孚公司也以书面方式明确表示“就此事不再追究相关责任”，证明这一事实的2份证据（《赔偿协议》及“邮政储蓄取款凭证”）辩护人已经依法提交给法庭，请法官大人明察。

综合以上情况，辩护人恳切要求法庭对被告人倪XX予以从轻处罚，并建议根据《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，对被告人倪XX适用缓刑。

以上辩护意见，恳请法庭合议时参考采纳。

                                           辩护人：胡雄善        

                                             二○○五年十一月二十二日