编者按 腐败犯罪乃当今国际社会的公害，在这样的国际国内环境下，以《联合国反腐败公约》为参照，探寻国际反腐败犯罪的基本趋势，实现中国反腐败刑事法治与国际接轨，是中国社会民主与法制进程中不容回避的重要课题。２００６年６月２３日至２７日，由国际刑法学协会中国分会与北京师范大学刑事法律科学研究院主动主办的“《联合国反腐败公约》与中国刑事法治的协调完善”学术研计会在贵阳市召开，近百名国际刑法的专家、学者与实务界人士参加了这次会议，围绕会议主题进行了深入研讨。本版现将会上主要内容和精彩观点作一专题报道。
●会议综述
在《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）与中国刑事法治之协调研讨会上，与会代表围绕《公约》与中国刑事法治协调完善的基本理论、落实《联合国反腐败公约》的域外视角、《公约》中贿赂及其他犯罪的规定与中国相关刑事立法、《公约》与中国刑事诉讼和国际合作制度的协调完善等方面问题，进行深入热烈的研讨，现扼要介绍如下：
■预防与打击并重，预防为先
腐败犯罪乃是全球的公害，它破坏经济、削弱民主和法制、扰乱社会秩序，并使有组织犯罪和恐怖主义更加猖獗，给发展中国家的人民带来更大的苦难，因而预防与打击腐败犯罪意义重大。北京市人民检察院副检察长、中国人民大学博士生导师甄贞提出，《公约》采取了“预防与打击并重，预防为先”的整体反腐败策略。从法律层面讲，我国反腐败依据更多地体现在党和国家的各种政策文件而不是法律当中，而且规定也比较笼统，实践中缺乏执行性，已经越来越难以适应形势的发展，必须尽快进行反腐败工作立法。甄贞认为，由于预防腐败工作的复杂性和参与主体的多样性，仅仅在刑法或刑事诉讼法中对检察机关预防职务犯罪的职责进行规定显然是不够的。当前国际社会预防腐败犯罪的立法呈现出“专门性和综合性并立”、“对反腐败机构授予权力和明确责任并重”等特点。因此，当前中国亟须一部专门的《预防腐败法》对预防腐败犯罪的机构、职权、手段、方式等问题进行规定，将来也能够统领各个预防腐败的专门性法律法规。
■贿赂范围应扩大为一切“不正当好处”
贿赂犯罪是腐败犯罪中最具代表性的、最常见的一类犯罪，也是《联合国反腐败公约》所要重点打击的犯罪。如何确认某一财物或利益是否属于法律所保护的权益，对于贿赂犯罪的认定至关重要。在贿赂犯罪的对象问题上，《公约》使用了“不正当好处”的概念，而我国刑法只是将其规定为“财物”。与会代表认为，从全面履行《公约》义务、更有效打击腐败犯罪角度，应减少对贿赂犯罪构成的限制，扩大贿赂犯罪的对象范围。北京师范大学刑事法律科学研究院博士生导师卢建平教授认为，应当借鉴《公约》对贿赂范围的规定，将贿赂的法定含义扩大为一切“不正当好处”。那种担心扩大贿赂范围会因为没有具体量化标准而不利于司法实践具体操作的顾虑是多余的。一方面，世界上许多国家（如意大利、瑞士、罗马尼亚、新加坡、蒙古）的法律对贿赂范围的规定采取的就是“利益说”，这些国家的司法部门并没有因此就面临无法具体操作的问题；另一方面，贿赂与权力的联系性与对价性以及贿赂对掌权人的诱惑性和腐蚀性是贿赂的突出特征，行贿人只要对受贿人投其所好，不一定仅限于财物与财产性利益。
■行贿受贿犯罪应当同罪同罚
与会代表认为，《公约》在对待行贿受贿的问题上“不分仲伯”、不厚此薄彼、“同罪同罚”，有利于从源头上遏制腐败，有效地预防贿赂犯罪，值得借鉴。最高人民检察院检察理论研究所所长、国际刑法学协会中国分会副主席张智辉认为，在我国刑法中，对贿赂犯罪所规定的刑罚存在着明显不相当的情况：受贿罪与贪污罪同罚；行贿罪与受贿罪不同罚；向国家工作人员行贿罪与向公司企业人员行贿罪不同罚。按照《公约》确立的犯罪应当使其受到“与其严重性相当的制裁”的要求，建议修改中国刑法中关于贿赂犯罪法定刑的规定：第一，对于贿赂犯罪应当根据其社会危害性规定独立的法定刑，改变目前与贪污罪同罚的立法。第二，对于一般的行贿罪和受贿罪应当规定相同的刑罚，并且应当低于贪污罪的法定刑。第三，对于利用职权主动索取贿赂的、因受贿而实施违反职责行为的、受贿数额巨大的，应当规定比较重的法定刑。第四，对于行贿罪的处罚不应当因为受贿人的身份而有所区别，但是应当对要求受贿人实施违反职责行为损害国家或第三人利益的行贿罪与一般的行贿罪规定不同的刑罚，确保使前者受到更重的刑罚。
■是否增设影响力交易罪
在司法实践中，国家工作人员的配偶或子女利用国家工作人员的职权和地位收受贿赂的行为，在国家工作人员知情的情况下可以按照共同犯罪来追究。如果国家工作人员不承认自己知道配偶或子女收受了别人的财物，或没有亲自向有关人员打过招呼或说过情，以我国刑法现行规定无法追究任何人的刑事责任，但却属于《公约》关于影响力交易罪规制范围。因此，部分与会代表认为，为了体现公约的精神，履行公约义务，我国刑法应该增设影响力交易罪。如武汉大学法学院博士生导师莫洪宪教授认为，针对现实生活中大量存在的非国家工作人员的影响力交易行为，虽然其交易行为没有直接侵害公务行为的廉洁性，但收受不正当好处的一方往往与公务或公职人员存在一定的联系，能够间接侵害公务行为的廉洁性，并导致腐败的滋生。因此，出于严厉打击腐败犯罪、严密刑事法网的考虑，我国也有必要增设此罪。
也有部分与会代表认为，影响力交易罪与介绍贿赂罪有相同之处，不同之处可以通过扩大斡旋贿赂的主体范围得以解决，因而不必增设影响力交易罪罪名。北京师范大学刑事法律科学研究院博士生导师李希慧教授则进一步指出，在我国贿赂犯罪之刑事立法与《公约》的协调与完善问题上，领会《公约》的基本精神——坚韧性（打击腐败决心坚定）、协作性（全球化的背景下的国际合作）、存异性（尊重各国基本国情和制度上的差异）至关重要。其中，“存异性”是《公约》的基本精神之一，不考虑国情与传统的立法变革是十分危险的。我国贿赂犯罪之刑事立法与《公约》的协调问题，应当首先考虑在现有罪名的范围内进行，只有确实在现有的罪名范围内难以妥善解决，才可以考虑设置新罪名。
■特殊侦查手段应适用腐败犯罪侦查
随着腐败犯罪的高智能、高隐蔽、有组织化的特点日益突出，许多腐败犯罪案件都需要借助特殊侦查手段才可能及时侦破。与会代表提出，从严格意义上来讲，我国现有法律并没有赋予侦查人员在侦查腐败犯罪案件时采用特殊侦查手段的权力。上海社科院法学所研究员柯葛壮认为，为加强惩治腐败的力度，应在立法上将《公约》中规定的监听、控制下交付、诱惑侦查等特殊侦查手段全面纳入刑事诉讼的范畴，明确检察机关对直接受理侦查的腐败犯罪案件有权采取特殊侦查手段；明确依法采用特殊侦查手段取得的证据与法定证据种类具有同等的法律效力；明确特殊侦查手段的使用原则、条件及实施程序。中国政法大学诉讼法研究中心博士生导师宋英辉教授认为，允许在某些贿赂、贪污等职务犯罪中适用诱惑侦查、卧底侦查等特殊侦查手段，是提高侦查机关侦控犯罪能力的现实需要，同时也可以在客观上弱化口供在整个证明体系中的作用。当然，特殊侦查手段较之常规侦查手段，更容易对公民的人格权、隐私权、自律权等造成侵害，应当在赋予侦查机关特殊侦查手段的同时，对其权力予以合理的规范与限制。
■完善涉外追赃机制与《公约》相衔接
《公约》创设了腐败犯罪所得资产的直接追回措施和间接追回措施的资产追回（即涉外追赃）程序制度。这一机制将对我国开展涉外追赃方面的国际合作提供极为重要的法律依据。福建省检察院办公室副主任陈雷博士认为，从我国目前的实践来看，实施这一机制有一定的难度，主要原因在于：首先，我国因贪污贿赂犯罪涉及财产所有权的民事诉讼制度还不完备，犯罪嫌疑人往往逃往国外，涉案财产独立的民事诉讼难以展开；第二，我国法律还没有关于在犯罪人死亡、潜逃或者缺席等情形发生时，不经过刑事定罪而没收其犯罪所得资产的独立的法律程序即先行没收程序；第三，我国刑事证据规则与国际刑事证据相关规则或惯例还没有完全接轨；第四，是财政体制上，一味强调境外赃款的全额追回，而对提供协助的国家又没有分享或合理费用的扣除机制，影响了追回的效果。海南省检察院副检察长黄卫国认为，实施《公约》所创设的资产追回机制应着重考虑以下几个方面的问题：一是健全和完善相关的诉讼程序制度；二是发挥司法机关在追回资产方面的积极作用；三是加强行政管理、金融和海关监管和监控力度。
