[案情简介]
南平市人民检察院南检公刑诉[2007]10号《起诉书》指控被告人K某某受贿102.1万元，以受贿罪向南平市中级人民法院提起公诉，福建国富律师事务所南平分所接受委托，指派汪其生、胡雄善律师为被告人K某某辩护，部分辩护意见被采纳。2007年7月24日，南平市中级人民法院（2007）南刑初字第23号刑事判决书，以受贿罪判处被告人K某某有期徒刑10年6个月。
汪其生胡雄善：K某某受贿案辩护词
审判长、审判员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条之规定，我们接受被告人亲属的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任被告人K某某的辩护人。开庭前我们多次会见了被告人，研究了案卷材料，今天又参与法庭调查，认真听取了公诉人的意见，对本案情况有了更进一步的了解。辩护人对南平市人民检察院南检公刑诉[2007]10号《起诉书》指控被告人K某某构成受贿罪不持异议，但认为《起诉书》对部分犯罪事实的认定，事实不清，证据不足，并认为被告人具有从轻、减轻处罚的重要情节，现提出如下辩护意见：
一、《起诉书》对部分犯罪事实的指控，事实不清，证据不足，定性错误，依法不能认定。
（一）起诉书指控的第1项关于收受陈峰的8.6万元，实事不清，不能认定。
1、被告人K某某的供述含糊其辞，自相矛盾。
①K某某关于每月收受陈峰贿赂的数额有四种版本：一是2006年8月19日《讯问笔录》、2006年8月11日《讯问笔录》以及同一天其本人所写《我的交代》都说，大约在1995年9月至1997年2月的18个月收受陈峰贿赂每月5000元，计9万元； 二是2006年8月25日《讯问笔录》却说每月送4000元，计7.2万元；三是今天法庭调查时，又说在侦查期间又供述过两种版本：一说1000—2000元，二说6000元，而且并不是月月送。此外，2007年4月18日《讯问笔录》又说“大概每月送我4000元共72000元”。
②收受陈峰贿赂的总额有三种版本： 2006年8月11日《讯问笔录》、《我的交代》说共收受陈峰贿赂人民币10.4万元；2006年8月12日《讯问笔录》说是5万元，2006年8月25日《讯问笔录》又说是8.6万元。
③认定每月收受陈峰贿赂4000元有随意“评估”之嫌。根据庭审时K某某供述，延平区检察院的陈XX检察官当时认为每月一、两千元太少，六千元太多，折衷一下四千元差不多。这是通过主观臆断评估受贿数额呢？还是用证据来证明犯罪事实？
2、K某某的供述与陈峰的证言互不相符。
①行贿受贿的数额供证不符。陈峰2006年8月25日《询问笔录》说，1995年9月至1997年2月份，每月送4000元，另在96年春节前送6000元，97年春节前送8000元，共送柯人民币8.6万元。此节与K某某2006年8月11日《讯问笔录》、《我的交代》在每月行贿的数额和行贿的总额上都不一致。
②陈峰所说的实际盈利与K某某庭上的供述不能相互印证。根据K某某今天庭上的供述，每天点歌时间为30分钟，大约可播放8首歌曲，每首收费60元，每月点歌纯收入也不过1.5万元，而根据承包合同约定每月应上缴的承包费就达2.3万元，他有什么能力每月固定拿出4000元送给K某某？即行贿8.6万元赃款的出处在哪里？
3、陈峰的证言存在诸多疑点，且得不到合理的解释和排除。
①陈峰证言关于承包费的数额与合同约定不一致。陈峰2006年8月25日《询问笔录》说“从1995年5月份，点歌台业务就一直由我个人承包”“每月承包费用是18000元”；但根据1996年6月14日陈峰与电视台签订的《关于承包点歌业务的合同》，每月应上缴承包费2.3万元，而不是1.8万元。
②送钱的时间无法认定。根据陈峰2006年8月25日《询问笔录》，从1995年9月至1997年2月的18个月间，他每个月月底雷打不动，到柯的办公室送钱，《起诉书》也是这样认定的，但只要稍作分析就知道事实上是不可能的。难道这18个月当中每个月的月底，K某某都在办公室等着，一次也没有出差？一次也没有外出开会？一次也没有参加学习、考察？今天庭审时K某某供述，仅就现在能回忆起来的至少有三次月底不在办公室：1996年8月中旬至9月上旬与市领导一起，组团到三峡、重庆等地学习考察；1996年12月下旬，带电视台有关人员到北京看设备，后又到桂林参观；1997年2月19日邓小平逝世，其间电视台发生“点歌事件”，为解决此事，K某某从1997年2月下旬至3月，八次往返福州。这期间K某某不在南平，陈峰还是在每个月的月底向K某某送钱吗？
③送钱的地点含混不清。南平电视台的办公室曾经搬过多次，1990年至1994年在人民路，1995年之后搬到胜利街，1996年9月搬到八一路天桥附近，1999年之后又搬回胜利街。2006年8月19日《讯问笔录》只是含含糊糊地提到“电视台原来办公地点在人民路边上”。那么，陈峰每个月到哪一个办公室给K某某送钱呢？K某某说不清，陈峰说不清，公诉机关迄今也没弄清。作案的地点是认定案件事实的重要的、基本的要素，连行贿受贿的地点都搞不清楚，如何认定案件事实？
④证言本身自相矛盾。
据陈峰2006年8月25日《询问笔录》“一个月纯利会赚1万元，我算过了这个业务我做了21个月，除了上缴的费用以及送给K某某的8.6万元外，我个人有赚了11万元。”该证言的矛盾明眼人一看便知：每个月纯利1万元，21个月应当是21万元，扣除送给K某某的8.6万元，个人应当赚了12.4万元，怎么是11万元？如果是这样的话，说明在1996年、1997年春节前后的短短几天内，陈峰要接连两次向K某某送钱，即春节的当月向K某某送钱的总额达一万多元，大大超出其每个月5000多元的纯利！这可能吗？可信吗？合乎常理吗？能自圆其说吗？
5、K某某2006年8月25日的《讯问笔录》不能排除诱供的可能性。
根据辩护人以上的说明，被告人K某某的供述不但含糊其辞，自相矛盾，而且与陈峰的证言不能相互印证。但出乎意料的是2006年8月25日K某某的《讯问笔录》与陈峰2006年8月25日的《询问笔录》在每月行贿的数额、行贿的总额上都完全一样。如此惊人的一致，不能不叫人疑窦顿生。K某某原来做笔录时是否记忆有误？为什么与陈峰的笔录老对不上号？怎么正好在陈峰做笔录的同一天就如此巧合地、准确无误地回忆起来了？此外，当天不论是K某某的《讯问笔录》还是陈峰的《询问笔录》，在时间栏上只写日期，而没有写明具体的起止时间，叫人看不出K某某和陈峰笔录在制作时间上，到底谁先谁后？不知原因何在？
可见，在收受陈峰8.6万元贿赂的问题上，时间、地点、数额、赃款来源都没有查清，不符合《刑事诉讼法》关于实事清楚，证据确实、充分的证明标准，依法不能认定。
（二）起诉书指控的第2项关于收受李卫华的3万元，请托事项不明，属于违纪性质，不能认定为受贿。
1、李卫华是在无人承包电视台广告业务的情况下承包该项业务的。
这一情况K某某的供述与李卫华的证言可以相互印证：K某某2006年8月19日《讯问笔录》问“李卫华承包广告业务有无通过招投标？”答“没有，因为当时台里的人都不愿意承包广告业务，后来李卫华要求承包就承包给他了。”李卫华2006年9月5日的《询问笔录》印证了柯的这一供述，问“当时承包广告部有无经过招投标？”答“这肯定是没有的，因为当时没有这个概念。而且，南平市有线电视台广告部从1995年1月开始，由福州的一家广告公司承包，每年承包费80万元人民币，另外还缴纳押金10万元，这家公司做了一个月以后就亏损不承包了，押金也被有线台没收。然后，K某某才找我让我承包经营。同样也是承包费80万元人民币，每月的15日上缴承包费，另外还要交纳押金10万元人民币。”
2、李卫华根本没有请托事项。
以上事实可以看出，在福州的公司承包失败、台里的人都不愿意承包广告业务的情况下，李卫华按照柯的要求在承包费、押金完全不变、没有任何优惠的条件下接受承包了。请问，到底是李卫华请K某某帮忙呢？还是由于李卫华的承包解了电视台的燃眉之急？可见，李卫华不但没有请托事项，而且还帮了K某某的忙，K某某根本不存在为李卫华牟利的问题，故受贿的法定要件不齐备，不能认定为受贿。
（三）起诉书指控的第3项关于收受张敏的6万元，无具体请托事项，无非法占有目的，依法不构成受贿。
1、K某某没有为张敏谋取利益，张敏的所谓请托事项是凭空杜撰的。
张敏2006年8月11日《询问笔录》“今后有很多事需要得到他的支持……我也是出于感谢他当台长这么多年对我的支持、关照才会给他送钱。”问“那K某某都是如何做的？”答“支持是肯定的，在他当电视台台长期间，对我们广告部还是很支持的，给我们充分的施展空间，使我们广告部业务发展取得很大业绩”云云，至于怎么支持？怎么关照? 张敏能否说得具体一些？相信张敏再也编不出来了。
2、诸多疑点得不到合理排除。
①合伙承包，6万元的开支不可能由张敏一人承担。根据1996年12月31日《关于广告部实行任务承包的决定》，承包人有张敏、柯仙炉、李晖、余燕芳、蔡志宏等五人，亲兄弟都要明算账，更何况是合伙承包？
②承包肯定是要做账的，为了共同利益而行贿肯定要打入成本的，但张敏2006年8月11日《询问笔录》却说“这6万元是我个人的开支”不知该作何解释？这6万元的出处到底在哪里？公诉机关有义务就此进行举证。
③1997年送3万元，请托事项不得而知；时隔七年之后的2004年又送3万元，时间跨度如此之大，具体的请托事项又什么？公诉机关所举张敏的证言不足以证明有请托事项。
3、K某某没有非法收受他人财物的故意。
这6万元在案发前K某某就已经退还给张敏，说明柯在主观上没有非法收受他人财物的故意，客观上已将该款项退还给张敏，即客观要件、主观要件都不具备，收受张敏6万元的指控依法不能成立。
（四）起诉书指控的第4项关于收受詹雯40万元，其中有部分实事不清，证据不足，要求法庭审慎甄别。
1、K某某的供述自相矛盾：
①收受詹雯2002年贿赂数额的供述不一致：K某某2006年8月19日《讯问笔录》说第三次2002年底的一天，詹雯送5万元；2007年4月18日《讯问笔录》说2002年底送10万元。
②关于收受詹雯贿赂的次数和总额的供述不一致： 2006年8月11日《讯问笔录》“詹雯和副总经理先后五次送钱给我，共计40万元人民币”；2006年8月12日《讯问笔录》说“最大笔的就是福州的詹雯和肖登发送给我的40万元人民币”；2007年4月18日《讯问笔录》说收受詹雯贿赂的总额是45万元。
③第一笔的12万元是谁经手无法确认：K某某2006年8月11日《自我交待》、2006年8月19日《讯问笔录》都说第一笔即1997年底的12万元是肖登发经手送的；2006年11月21日《讯问笔录》却说也是詹雯经手送的，不是肖登发经手的。经手行贿的到底是谁？如此重要的实事出现两种截然不同的说法，又怎么能准确地认定犯罪事实？
2、K某某的供述与詹雯的证言矛盾。
K某某曾说2002年底詹雯送他10万元，詹雯的证言则说是5万元；K某某曾供认40万元人民币是詹雯和肖登发送的，詹雯说是她个人送的；K某某曾说1997年底的12万元是肖登发经手送的，詹雯说是她自己经手的；根据K某某2007年4月18日的供述，收受詹雯贿赂总额是45万元，但詹雯说是40万元
3、重要证人肖登发没有证言。
据詹雯2006年8月20日《询问笔录》说，她第一次向K某某行贿12万元是同肖登发一起到K某某的办公室的，但没有肖登发的证言予以佐证；据K某某2006年8月12日《讯问笔录》，40万元人民币是詹雯和肖登发送的，而詹雯一方面说是她一个人送的，另一方面又说是“我们是根据每年与南平电视台做生意的利润情况”送的。到底是两个人一起送的，还是詹雯单独送的？40万元赃款到底出自何处？没有肖登发的证言予以佐证，不能不说是此节证据的重大缺失。
4、詹雯证言的虚假成份得不到合理排除，即客观性、真实性存在问题。
詹雯2006年8月20日《询问笔录》问“你每次给K某某感谢费的金额都不一样，为什么？” 詹雯回答，我们是根据每年与南平电视台做生意的利润情况。没有按什么比例。其中98年—2000年两年多时间里，南平电视台没有向我买过什么大设备，所以我就没有给他感谢费，只是象征性地买些礼物给他。按照詹雯的这一说法就是有业务就送，没业务不送，业务多就多送，业务少就少送。那么，詹雯的以上证言是否真实可信？我们把1997年以来詹雯与南平电视台的业务量与其承认的向K某某行贿的数额作一比较，即可知道詹雯并没有如实作证：
1997年业务量53.425万元，送柯12万元； 2001年业务量12.08万元，送柯5万元；2002年业务量19.945万元，送柯5万元；2003年业务量129.21万元，送柯10万元。詹雯讲98、99年南平没有业务，所以没向柯送钱，但1998、1999年业务量却达到了50.7772万元，为什么分文没送？2004年的业务量是88.462万元，为什么也分文没送？2005年127.46万元，但这是电视台委托政府采购中心招标，由新领导陈毅达审批的，为什么又送了8万元？
另外，关于行贿的地点，詹雯交待第一次是在柯八一路的办公室，但后面几次只笼统地讲在柯的办公室，到底在那一个办公室？关于赃款的包装，柯说都是用报纸包，外用塑料袋套，而詹雯的证言只有第一、三、五次与柯的供述基本一致，第二、四次与柯的供述却不一致。
如上可知，关于收受詹雯40万元的指控，待证事实还比较多，达不到刑事诉讼法规定的实事清楚、证据确实充分的要求，辩护人建议法庭查明事实，慎重取舍。
（五）起诉书指控的第9项关于收受李建忠的8万元，与职便无关，无非法占有目的，依法不构成受贿。
1、借用工地属于施工现场管理的权限范围，广电中心大楼施工现场管理不是K某某的法定职责。
1991年12月5日建设部《建设工程施工现场管理规定》第四条“国务院建设行政主管部门归口负责全国建设工程施工现场的管理工作……县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内建设工程施工现场的管理工作。”第七条“施工单位应当指定项目经理”，第八条“项目经理全面负责施工过程中的现场管理，并根据工程规模、技术复杂程度和施工现场的具体情况，建立施工现场管理责任制，并组织实施。” 第十九条“施工单位应当贯彻文明施工的要求，推行现代管理方法，科学组织施工，做好施工现场的各项管理工作。”可见，广电中心大楼施工现场的管理是施工单位的事，不属于柯的职责权限范围。K某某出面说情，充其量不过是干预了施工现场管理，与其职便有何关系？
2、是否同意借用广电中心大楼工地纯属施工单位内部事务。
简永信（承建广电中心大楼的福建武夷公司南平分公司副总经理）2006年11月27日《询问笔录》“当时开发商住楼的柯老师、李建忠等人多次找林庆镇的哥哥（当时负责广电中心大楼工地现场）协商，要借用广电中心大楼工地一小块地方，从上往下倒垱墙水泥。但林庆镇哥哥很不好说话，始终不肯答应……我当时是分管广电中心大楼工程的，K某某就要求我给林庆镇哥哥说说。” 简永信既是副总经理，又是分管广电中心大楼工程，都无权直接决定此事，还要与承包施工的工头林庆镇兄弟俩商量，进一步证实广电中心大楼工地现场的直接管理者就是林庆镇兄弟俩，李建忠借用广电中心大楼的一小块工地，属于施工现场管理的范围，属于施工单位的内部事务，一个小小的工头即可决定。至于林庆镇兄弟俩答应此事，完全是给K某某私人面子，与柯的职务便利有何关系？
3、K某某与林庆镇兄弟俩无任何隶属关系。
南平电视台是广电中心大楼的建设单位（即业主），福建武夷公司南平分公司是承建单位，相互之间是建筑工程承包合同关系，前者是发包方，后者是承包方，二者是平等民事主体之间的法律关系。武夷公司南平分公司又把广电中心大楼的土建工程包给连江工头林庆镇兄弟俩施工，二者之间又构成了建设施工合同法律关系。可见，从行政法角度讲，南平电视台与林庆镇兄弟俩不存在任何行政法律关系；从民法角度讲，南平电视台与林庆镇兄弟俩也不存在任何民事法律关系。即有两道法律关系屏障隔开了K某某与林庆镇兄弟俩之间的关系：第一道屏障是南平电视台与武夷公司南平分公司之间的建筑工程承包合同关系，K某某作为建设单位的法定代表人的职责就是负责依法签订和履行合同，所有的权利义务都必须由合同来规范，而依据合同，广电中心大楼施工现场管理不是电视台的义务；第二道屏障是武夷公司南平分公司与林庆镇兄弟之间的建设施工合同法律关系，这份施工合同没有、也不可能规定南平电视台与林庆镇兄弟之间的权利义务关系。连电视台与林庆镇兄弟之间都不存在任何法律关系，那么，K某某与林庆镇兄弟之间能有什么法律关系呢？如果可能发生关系的话，只能是平等民事主体的、公民之间的法律关系，这种法律关系只能由民法调整，而决不属于行政法调整的范畴，更不属于刑法调整的范畴。既然如此，对K某某来说还有什么职便可言？因此，K某某通过简永信找林庆镇的哥哥协调此事，靠的不过是私人面子。辩护人并不否认，在现实社会中身份不同面子的大小也不同，但是，我们还是应当尊重事实，尊重法律，实事求是，理清法律关系，决不能把私人面子等同于职务便利。
4、K某某主观上无非法占有目的，客观上已经退还赃款。
这8万元在案发前K某某就已经退还给李建忠，说明柯在主观上没有非法收受他人财物的故意，客观上已将该款项退还给李建忠，即客观要件、主观要件都不具备，且与其职责权限毫无关系，故收受李建忠8万元的指控依法不能成立。
综合以上意见，辩护人认为在K某某收受陈峰、李卫华、张敏、李建忠等人贿赂的问题上，公诉机关没有提供确实的、充分的、能够得出唯一性结论的证据，在现有证据中存在供供矛盾，证证矛盾，供证矛盾等问题，说明主要的犯罪事实并没有查清，主要的证据不确实，不充分，同时存在定性错误、适用法律不当的问题。故上述25.6万元应当从受贿数额中剔除，关于收受詹雯40万元的指控，尚需法庭审慎甄别后再实事求是地决定取舍。
值得顺便一提的是，公诉人在第二轮答辩中提出了辩护人犯了追求绝对客观真实的错误，从而引发了客观真实与法律真实的论争。其实，辩护人的所有观点都源于对案件的深入研究，都是以公诉机关提供的证据为支撑的，因此辩护人追求的恰恰是法律真实，并且力求这种法律真实最大限度地接近于客观真实，而公诉机关的上述指控，由于存在实事不清、证据不足等问题，恰恰达不到法律真实的基本要求。
二、被告人K某某有自首的重要情节。
被告人K某某归案后，如实交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，且与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行，依法应当认定为自首，公诉人已经当庭予以肯定。辩护人对此表示赞同，并对公诉人认真严谨、实事求是、对被告人高度负责的精神表示钦佩。要求法庭根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定，对被告人K某某予以从轻、减轻处罚。
三、被告人K某某具有酌定从轻处罚的情节。
一是自愿认罪。被告人K某某对自己的受贿事实自愿认罪，而且认罪态度较好。根据讯问笔录我们可以发现，被告人在接受讯问时，能够主动地交待案件的全部经过，没有丝毫隐瞒。在今天的庭审中，被告人又当庭表示自愿认罪，而且较少进行辩解。说明被告人态度是端正的、认罪是自愿的、悔罪是真诚的。
二是积极退赃。被告人K某某在侦查阶段就退出赃款76.15万元，加上在案发前已经退还给张敏的6万元、李建忠的8万元，实际退赃已达90.15万元，即赃款已经基本退清。
综上，被告人K某某收受陈峰、李卫华、张敏、李建忠的25.6万元应当从受贿数额中予以剔除；关于收受詹雯40万元的指控实事不清，证据不足，尚需法庭审慎甄别；被告人K某某有自首的重要情节，又是自愿认罪，且认罪态度较好，并已基本退清赃款。谨此，辩护人恳切要求法庭依法对被告人K某某予以从轻、减轻处罚。
以上辩护意见，恳请法庭采纳。
辩护人：汪其生 胡雄善
二○○七年六月十三日
