胡雄善金涛：法律援助[医疗事故纠纷案代理词]

审判长、审判员：   

根据民事诉讼法、法律援助条例的有关规定，福建国富律师事务所南平分所依法接受原告CXX的委托，指派我出庭担任代理人提供法律援助，现发表如下代理意见：

一、原被告双方形成医疗合同法律关系，被告因其医疗过程中的过错已给原告造成侵权的损害结果

医疗服务合同关系是一种基础法律关系，是医疗事故纠纷发生与存在的前提与条件。原告提交的证据1、2、3表明，原被告双方已形成医疗合同法律关系，本案被告作为医疗服务提供者，其不当履行医疗职责的行为已造成原告严重的损害结果，其性质应认定为医疗侵权行为。

被告的行为符合医疗侵权行为的构成要件：

第一，被告南平市第一医院及其医务人员实施了医疗行为。

从《医疗事故技术鉴定书》（南医鉴【2006】38号）第六部分“诊疗概要”以及证据2、3整理的病理资料表明，被告及其医务人员自2005年7月11日起对原告实施了入院查体、直肠癌根治术、化疗、横结肠造瘘术等一系列医疗行为。

第二，被告的医疗行为已造成原告的损害结果。

《医疗事故技术鉴定书》第六部分“诊疗概要”载明：原告2005年7月14日进行直肠癌根治术后，在被告采取不当的诊疗方案的情况下，于2005年9月30日诊断为“直肠阴道瘘”；被告于2005年11月5日对原告实施了“横结肠造瘘术”，但原告术后仍然出现“瘘口未闭”的严重后果，对原告造成的身心痛楚持续至今。

第三，被告的医疗行为与损害后果有因果关系。

《医疗事故技术鉴定书》第八部分“分析意见”载明：“医疗机构的以上不足与患者‘直肠阴道瘘’至今未愈合存在一定的因果关系”。

第四，医疗机构及医务人员主观上有过错。

民法上将主观过错区分为故意、重大过失和一般过失，《医疗事故技术鉴定书》第八部分“分析意见”也载明：“医疗机构对患者所出现的并发症发现不及时，观察及处理不到位；出现‘直肠阴道瘘’后仍继续给予化疗，指征掌握不当”。由此可以认定，被告的医疗行为存在重大过失。

    二、被告未能履行法定的举证责任，应承担不利的诉讼后果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“民事证据规定”）第四条第一款规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。也就是说，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错推定。被告在举证期限内没有提供任何证据，表明不具有免责或减轻责任的任何法定事由，根据《民事证据规定》第二条：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告应当承担不利的诉讼后果。

三、被告应对其侵权行为承担相应的赔偿责任，并对原告履行相应的后期治疗和康复义务

《医疗事故技术鉴定书》第九部分“结论”载明：“本例属于三级甲等医疗事故，医方承担主要责任”，根据《医疗事故分级标准（试行）》相关规定，三级甲等医疗事故对应人身损害六级伤残标准。同时，依据《民法通则》第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，被告有义务就其侵害原告的人身权及其带来的财产损失，承担侵权损害赔偿责任。同时，被告也有义务根据《医疗事故技术鉴定书》的“医疗护理医学建议” 对原告履行相应的后期治疗和康复义务

    综上所述，原被告双方形成医疗合同法律关系；被告因其医疗过程中的过错已对原告造成侵权的损害结果；被告未能履行法定的举证责任，应承担不利的诉讼后果；被告应对其侵权行为承担相应的赔偿责任，并履行相应的后期治疗义务。谨此，代理人恳切要求法庭依法判令被告承担以下责任：

1、承担对原告造成人身损害所发生的治疗费用（截止到2008年9月30日）。

2、承担原告继续治疗的费用（2008年9月30日之后所发生的医疗费用）。

3、承担医疗事故赔偿费用直至治愈止，计算至2008年9月30日为363767元，其中：住院伙食补助费16305元，陪护费96743元，残疾生活补助费116288元，残疾用具费79354元，交通费8562元，精神损害抚慰金46515元。

4、退还原告肠瘘发生预交医院款1000元；判决被告赔偿原告用于购买白蛋白费用3938元。

5、承担本案全部诉讼费用。

以上代理意见，恳请法庭采纳。

代 理 人：胡雄善  金涛

                                                二○○八年十一月十二日