加入WTO对行政与司法的影响
胡雄善
（2002年3月26日）
(本文是为市委、市政府学习中心组作法制讲座的讲稿)
我国是去年12月11日加入WTO的。根据WTO规则，对我国立法、行政、司法制度总的要求是：第一，法的透明度；第二，统一、公正、合理的法律实施；第三，独立的、客观的、公正的司法审查。这三项普遍性要求在实质上构成了现代法治的价值核心，体现了现代法治的根本方向和发展趋势。加入WTO不仅深刻影响我国经济领域的变革，而且，对我国法治进程的影响也是极其深远的、多方面的。这里，仅就加入WTO对行政和司法的影响及其应对策略，作一些初步探讨。
加入WTO对行政的影响
加入世贸组织首先是政府入世。尽管近年来我国在不断改革行政管理体制，但是长期计划经济所形成的行政管理惯性，并没有从根本上转变成适应市场经济要求的观念、体制和方式。这一历史积弊实际上已构成了阻碍WTO规则的核心障碍。在市场经济时代，政府应当并且只能承担“市场守夜人”的角色，致力于健全法治规则、保护产权利益、维持市场秩序、建设基础设施等分内事，以营造公平竞争、诚实守信的投资环境。按照WTO规则的要求，其法律义务主要是由政府承担。在WTO争端解决机制方面，提起诉讼的是政府，被提起诉讼的也只能是政府。所以，WTO规则约束的对象是政府，它将深刻影响政府的行政法制，推动政府行政行为的法治化。加入WTO对行政的影响主要有以下五个方面：
一、行政权力的范围将进一步缩小。
我国20多年的改革开放，从某种意义上说也是一个“放权”的过程。现在入世了，对政府来说还是一个放权的过程。所不同的是这个“放权”要受到强大的外部制约，大量违反WTO原则和我国入世承诺的权力将被大大削减，违法的行政行为有可能惹来国际贸易纠纷，并导致中国遭受来自其他国家的报复或者贸易制裁。政府管理相对人的权利大致可以分成两种，第一就是允许你做什么，第二就是不允许你做什么。审批权属于第一种，即你要干什么必须经过政府的同意。但是WTO作为一个国际贸易组织，对涉及国际货物贸易、知识产权保护以及服务贸易的政府行为，都有很明确的规定。对于这些规定，各成员方政府都采取了一揽子接受的方式，因此WTO的协议、规则对各个成员方具有宪法性质的法律效力，当国内法律的规定与世贸组织协议发生冲突的时候，应当优先适用世贸组织协议。要用WTO的法律框架体系，来约束成员国政府在经济活动中的行政行为。WTO规则要求政府尽量减少对经济的直接干预、缩小对经济的管制范围，但长期计划经济体制的影响，使我国经济在很大程度上演变成了一种“审批经济”，必须经过政府审批的项目既多又滥，其结果必然造成经济效率的低下。行政审批制度改革为何难以彻底？问题在于权力的背后往往就是利益，争权就是夺利，有关部门就是寸步不让！无论从什么角度看，“审批经济”都无法搭上WTO的自由经济列车。
二、政府垄断行为将受到进一步制约。
加入WTO不仅意味着开放市场，实际上它还有一个最基础的意义，那就是加入国必须遵守一个最基本的游戏规则——自由竞争的市场经济原则，这对于我们这样一个市场经济发育还不完善的国家来说，似乎更加重要。自由竞争与垄断是对立的。垄断按其形成过程和途径可分为两类：一类是在一般竞争领域里通过市场自发形成的经济垄断；另一类是由于行政权力的介入而形成的行政垄断。这两种在我国都存在，前者的代表如广东的格兰仕微波炉，事实上早就垄断了国内微波炉市场。那是由市场竞争自发形成的经济垄断，有其内在的合理性。而最让老百姓反感的是行政垄断。行政垄断形成于行政权力的介入，是政府部门运用其掌握的公共权力来限制竞争。行政垄断的表现形式多种多样，如行政部门滥用市场准入手段限制外地商品进入以保护本地厂商；又如在公用事业领域国家垄断经营，禁止民间资本进入，形成只此一家、别无分店的格局。行政性垄断对WTO规则构成了直接的挑战。所以，要适应WTO规则就必须大力消除行政性垄断。当然WTO规则也有一些例外，在符合条件的情况下，可以援引例外规定，免除履行承诺的义务。
三、各级政府都不能再搞地方保护主义。
行业垄断有一对孪生兄弟，那就是地方保护主义。我国在长期的计划经济体制下，形成了一种条块分割的局面。部门有部门的利益和小算盘，表现在垄断上，就是行业垄断；地方有地方的利益和小算盘，表现在垄断上就是地方保护。地方保护主义直接违反WTO规则，而现在我们加入WTO了，地方保护主义是否就成了最后的晚餐呢？大概还很难说。比如，前不久辽宁省盘锦市大洼县仍然只允许卖一种当地的辽河啤酒，不许卖外地啤酒的是该县的专卖事业管理局。当外地促销人员要求出示执法文件时，这个局的局长拿出一个发黄的小本子，上头写着1978年《辽宁省革命委员会酒类专卖管理办法》。又比如，一个外资企业到某地投资建了一家啤酒厂，当地政府为了支持这个项目而发展了一个大麦生产基地，作为啤酒厂生产原料的来源。如果政府要求这家啤酒厂必须使用本地的大麦，那就违背了WTO规则。
尽管WTO规则对成员国有强有力的制约作用，但是有些地方保护主义，WTO也是鞭长莫及。我们不妨举一个例子：近年来南京只给本地产的某个品牌的电动自行车上牌，而不给外地产的电动自行车上牌。外地车上不了牌，也就上不了路，等于被逐出了南京市场。这是活脱脱的地方保护主义。然而令人沮丧的是，WTO未必管得了这种政府行为。那么，这种行为违背国民待遇原则了吗？如果有的成员方出口电动自行车到中国市场，南京市禁止给它们上牌，那当然是违背国民待遇原则了。但是，如果南京市给予这些进口电动自行车和本地产品一样的待遇，而对南京以外的国产电动自行车继续实行歧视，坚持地方保护主义，则这种行为并没有违背国民待遇原则。因为WTO允许对外资或者外国产品给予超国民待遇。所以地方政府如果为外国产品、服务、投资提供国民待遇甚至超国民待遇，而继续歧视国内的产品、服务和投资，WTO是无能为力的。让人欣慰的是，为了和WTO规则接轨，在入世前夕国家已经对地方性法规、地方政府规章和其它政策措施进行了清理，并且确定了三项原则：法制统一原则、非歧视原则、公开透明原则。法制统一原则有五个不允许：第一，不允许有违反WTO规则和我国对外承诺的法律规范存在；第二，不允许地方的法律规范违反中央的法律规范；第三，不允许不同层次的法律规范相矛盾；第四，不允许不公正、不合理、不统一实施上述法律规范；第五，不允许不解决上述问题。可以说约束地方保护主义的盲区，这三个原则基本上都覆盖了。
四、不执行WTO判决政府要承担法律后果。
如果我们违反WTO规则，被告到世贸组织，最后官司输了，可就是不执行判决，他们能拿我们怎么样？在我们这样一个连法院判决都很难执行的国度，这个问题不能不引起我们的思考。不执行WTO判决会有什么后果？答案有三个：或者你自愿退出WTO，或者你乖乖地接受并执行判决，或者你咬牙顶住，但是你要受到世贸组织授权的报复和制裁。加入WTO就等于自己在头上套了一个紧箍咒，当然这个紧箍咒不是美国和欧盟给我们套上的，根据世贸组织的规定，任何成员都可以自愿退出。尽管WTO规矩名堂不少，但是对成员方的退出却没有实体条件的限制，只要符合程序条件即可。也就是成员方如果要退出WTO，只要递交书面通知，在WTO总干事收到书面通知之日起6个月期满就可以生效。
“执行难”在我国还是一个比较突出的问题，一是法院判决执行难，再就是一些法律法规政令得不到确实执行，即所谓的令不行，禁不止。如果我们在WTO那里打洋官司最后输了，会不会也落个“执行难”的结局？这一点，我们可以从美国对待WTO判决的执行中得到启示。1995年1月23日，委内瑞拉向世贸组织争端解决机构提出起诉，状告美国正在使用的“汽油规则”在国产汽油与进口汽油之间造成了歧视，1996年1月29日，争端解决机构判定美国败诉。同年2月21日，美国提出上诉，4月22日上诉机构维持了原来的裁定，即认定美国“汽油规则”造成了对进口产品的歧视。裁定生效后，美国和委内端拉就裁定的实施进行了磋商，1997年8月19日，美国发布新的“汽油规则”，顺利履行了裁定内容。从这个案例中，我们可以看出，即使像美国这样动不动就挥舞制裁大棒的超级大国，也不得不遵守WTO的有关规则，也要执行WTO的判决。这里没有下不为例，没有通融。说通俗一点，就是“以牙还牙”，没有丝毫含糊。
五、行政行为将受到严格的司法审查。
如果有关政府机构违反了WTO规则，对外商采取了歧视性措施，那么外商如何讨还公道呢？答案是状告政府，即国外的企业、组织、公民可以向法院提起行政诉讼。在入世的背景下，许多政府行为甚至是法规政令也要接受司法审查，“民告官”的范围将进一步扩大，另外他们也可以选择其本国法院，对我国政府提起诉讼。这样一来，入世就对各级政府严格执法提出了非常高的要求。随着入世，大量的因为原来政府不予审批而不能进入中国市场的国外中小企业，例如饮食业甚至发廊、美容院等行业，都会在最惠国待遇的原则之下，平等地进入中国，而这些跟居民日常生活密切相关的行业，将直接考验我国基层政府的行政执法水平。有些地方实际上已经有日本人来开发廊了，不过档次高一些而已。这些发廊整天面对的，可能是一些政府部门或行政执法机构，例如办卫生许可证、特种行业经营许可证等，而这些部门如果素质比较差，就可能违背WTO的有关规则，从而惹来很多麻烦，被人家告上法庭。
WTO关于司法审查的规定，不论是《关贸总协定》、《服务贸易总协定》还是《与贸易有关的知识产权协议》，都有对行政行为和行政法规进行司法审查的规定，其中很多要求超出了我国现有行政行为司法审查范围：首先，行政终局性决定可以提起司法审查，但我国《行政诉讼法》却规定：由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院不予受理。这一规定表明，对于某些法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为即使侵害相对人的合法权益，人民法院也不能进行司法审查。其次，对部分抽象行政行为，如政府的政策、具有普遍约束力的决定、命令可进行司法审查。而我国行政诉讼法却规定：行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，不能作为人民法院司法审查的对象。如果某个成员方认为我国政府的某项“具有普遍约束力的决定、命令”违反WTO规则，造成了他的经济损失，会不会坐视不管呢？答案是否定的。他们很可能会在双边谈判中要求修改相关的决定和命令。如果谈判没有结果，就有可能告到世贸组织，利用多边贸易争端解决机制迫使我们作出修改。因此，入世对行政执法水平提出了更高的要求。
从目前“民告官”的现状来看，行政执法水平能否达到WTO的要求，可能还是一个未知数。在经济大省广东，法院甚至有时也怕“官”。据披露，仅1998年到1999年，全省有数可查的行政机关不应诉和不答辩的官司就有90多件，不交纳诉讼费的有160多件。有些被告行政机关甚至以不给经费相要挟，干预法院工作。如果这种局面继续下去，可能会出现十分尴尬的局面：由于民告官比较困难，有的政府部门可能对涉及WTO规则和我国入世承诺的行政措施不以为然，结果被人家告到世贸组织那里去，到那时当被告的就是中央政府，受损害的是中国的国际形象和国家的整体经济利益。
我们不妨再举个例子：2000年7月1日，新华社播发了这样一条消息：根据国务院办公厅召开的电视电话会议，今后一律不再审核、审批新的电子游戏、歌舞娱乐、桑拿按摩等娱乐服务场所。原因是娱乐服务场所中卖淫嫖娼、赌博、吸毒贩毒、营利性陪伺活动严重，管理措施不到位，安全隐患突出。当时我国还没有入世，这样的规定是很有必要的，而且也得民心。如果假设这项规定是在今天出台的，那意味着什么呢？有没有违反最惠国待遇原则？歌舞娱乐、桑拿按摩等都属于服务贸易领域，按照《服务贸易总协定》，必须遵守最惠国待遇原则。其实在这些领域，已有不少外商投资项目，东南亚客商在这些领域也有大量投资。按照这个规定，如果日本、美国的资本要进入岂不是要吃“闭门羹”？当然，如果政府规定今后这些投资领域，不论外资还是国内资本，统统不允许进来，而且已经进来的也要退出，这才算遵守了最惠国待遇原则。我国和美国达成的入世协议中有这样的规定：中国将不限制所有服务行业的现有市场准入和活动。因此，如果突然宣布今后不再审核、审批这些服务行业的许可证，显然是违背我国入世承诺的。
加入WTO对司法的影响
加入WTO意味着进一步的市场开放和贸易自由，也意味着全方位的接触和不可避免的碰撞，其中必然涉及诸多法律和司法问题。在司法方面，人民法院既负有依照我国法律、按照世贸组织的规则履行对外承诺的义务，也享有在世贸组织规则许可的范围内积极维护我国经济安全和国家利益的权力。加入WTO对我国司法工作将产生极为深刻的影响，从某种意义上说，这种影响比十九世纪中国的“门户开放”，对旧中国的司法审判的影响还更为深刻。对照世贸组织规则及我国的入世承诺，当前司法工作仍存在一些不容忽视的问题：
一、妨碍司法独立的问题将进一步凸显出来。
司法独立是现代法治国家普遍承认和确立的基本法律准则，它既是一项法治原则，又是一项国际标准，也是WTO规则的要求。然而，我们在这方面差距还很大，主要表现在：
第一、地方权力对国家司法权的控制与干涉。
地方权力干涉司法权的弊端主要表现为：一是在涉及地方利益的案件中，特别是重大经济案件，地方领导为了本地利益，往往利用手中的权力对案件施加影响，进行干预。而现行体制下，司法机关由于人事、财政受控于地方，常常不得不违背法律的正义而屈从于这种干预，使得司法不能独立，地方保护主义盛行。二是党委成员批示、协调案件，只是看看案卷、甚至听听汇报就进行讨论，作出决定，对案件事实的认定难以做到全面、准确，很难保证适用法律的正确性。这样极易导致不正之风和司法腐败。因为这些具体做法操作起来没有严格的法律程序，很容易使某些人借此干预司法，谋取私利。为了从体制上抑制地方权力对国家司法权的干涉，需要加强中央对司法权的统一领导，防止司法权地方化，改变目前司法权实际上从属于地方的问题。在现行制度上，我们的司法管辖范围与行政管辖范围完全重合，导致法院对地方的严重依赖。本来是国家设在地方的法院变成了从属于和听命于地方的法院。于是地方保护主义遂难以避免，甚至由于法官“各为其主”，不得不站在地方利益的立场裁判案件，破坏了人们对法制统一的信赖，成为妨害市场经济发展的障碍。司法审判中的地方保护主义，已经演变成一个不断蔓延的病毒。在我国不同地方的法院争夺同一经济案件管辖权的现象屡见不鲜，无论原告还是被告，只要把官司打到“自家地盘”上，心里的石头就算落了地，等着法院“胳膊往里拐”。法院是保护公民（包括WTO成员国的公民、法人和其他组织）权利的最后屏障，而枉法的裁判、不公的裁判，不仅扭曲了是非，而且会造成民众对法律权威的怀疑和蔑视，这本身就是对社会主义法制的摧残。培根（被马克思称为“英国唯物主义哲学家和整个现代实验科学的真正始祖”，第一个提出：“知识就是力量”的人）曾经说过：“一次不公的判决比多次不公的举动为祸尤烈，因为这些不公的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。”现在入世了，地方保护主义的固疾如再不铲除，将对我国的司法形象带来致命的摧毁，甚至引发国家间的贸易争端。
第二、审判委员会讨论决定案件的弊端日渐显露。
随着我国加入WTO和审判方式改革的深化，现行的审判委员会讨论决定案件的制度已难以适应公开、高效的审判机制的内在要求，不仅有碍诉讼程序公正，而且也影响案件质量和办案效率。其弊端主要表现在两个方面：一是一些法院由于对重大、疑难案件没有严格界定，使得许多一般案件都要提交审判委员会讨论决定，不少审判人员办结的案件怕不保险，总想让审判委员会把把“关”。这样，既加大了审判委员会的工作量，使得一部分案件因为排队等待讨论决定而超审限，造成案件的积压，不利于提高办案效率，也不利于合议庭和独任审判员职能的发挥及审判人员业务水平的提高。二是审判委员会讨论决定案件的程序没有严格规定，讨论决定案件不严格，而且也难以确保案件质量。在一些基层法院，召开审判委员会时，委员们还不知道研究哪些案件，只是听听承办人的案情汇报，然后就进行讨论，进而定案，这样就很难保证案件质量。有时一个会议讨论决定十几个甚至数十个案件，没有足够的时间和精力去研究案情和认真思考法律适用问题，这就更难保证审议案件的质量。审判委员会曾在历史上发挥过重要作用，但其弊病也越来越明显地暴露出来。在今天看来，审判委员会审判案件的职能值得推敲，当事人无法参加审判委员会陈述自己的意见，按公正程序的要求，审判委员会决定案件违反了司法公开原则，破坏了回避制度，使法官权力虚化，使公开、回避等重要司法制度事实上很难实现，使集体负责变成了无人负责。有这么一个例子，一次某地法院请来外国记者，搞了一个观摩审判，休庭后不到十分钟，审判长就拿出一份很长的判决书念起来。外国记者很奇怪，说十分钟别说写、就连打印一份判决书都来不及，于是人家就知道我们的判决书是事先准备好的。事实确实是这样，经审判委员会研究的案件，先定后审的情况相当严重，很多实质性审理活动都是在开庭之前完成的，庭审作用被大大弱化了。
第三、司法行政化、官僚化的趋势影响独立审判。
确立司法审判权的专属性和独立性，是现代法治的基石和法院组织制度的基础。审判独立要求上下级法院在审理案件时做到彼此独立。上级法院应依法通过法定程序对下级法院实施监督，如果违法进行指示、干预，或者下级法院对未审结的案件向上级法院请示或事先交换意见，都应视为违反诉讼程序。司法的运作与行政机关不同，法院不实行“院长负责制”，审判庭也不实行“庭长负责制”，法官只对法律负责，只服从法律，而不是象政府官员那样下级服从上级。但是，现行法院管理模式的致命弱点就是司法的行政化气息太重，几乎等同于行政机关，严重影响司法权的独立性，主要表现在：1、法官等级制度行政级别化；2、法院内部机构设置科层化；3、不同审级法官关系隶属化。法官独立的一个要素是不同审级法院的法官各自独立行使审判权，不存在上下级隶属关系。审级的设置是为了增加一道审核程序，使法官的裁判更加审慎，以减少错误。就二审终审制而言，一、二审两级法院在整个程序中各自担当的角色是不同的，请求上级法院改变下级法院的裁判是当事人的权利，而实现这一权利的前提是两级法院之间相互独立，各自作出裁判的过程应当相互分离。但是，审判实践中下级法院向上级法院请示汇报案件，上级法院对下级法院的案件进行指示等干预审判活动的做法还相当盛行。在实际操作中，我们有些基层法院在对案件事实判断和法律适用吃不准时，往往向上级法院汇报，于是上级法院在研究之后就会发出一个内部函，告诉下级法院处理办法，下级法院再依此来判决一审案件。这种做法既严重违反了诉讼程序，又严重侵害了当事人的上诉权。为什么呢？当下级法院按照上级法院的指示对案件进行判决时，当事人并不知道，他理所当然地认为这是一审法院的判决。如果他对判决不服并提起上诉的话，其结果是可想而知的—只能是驳回上诉，维持原判，因为一审判决的结果就代表了二审法院的意见。说得难听一点，这简直是在愚弄当事人，因为提起上诉也要交纳诉讼费，等于他白费精力白花钱。在国外，尽管也有院长，也有首席法官，但是在审判案件方面所有法官之间在权力上是平等的。日本有一位法院院长，给下级法院的一位法官（他的学生）就某个正在审理的案件谈了自己的看法。这件事披露后，在日本司法界引起了轩然大波，人们认为这位院长的行为严重违反了司法道德，要弹劾他。而在我国，人们可能会认为这是很平常的事，不值得大惊小怪。可见，下级法院先请示上级法院后再作出裁判，意味着法官不能依法独立行使审判权，在实质上等于取消了二审程序，取消了上下级法院之间必要的分权和法官独立审判所应承担的责任。
二、行政诉讼解决行政纠纷的功能显得苍白无力。
加入WTO除了影响民事审判、刑事审判之外，还将深刻影响行政审判工作。因为从总体上讲，WTO规则属于国际行政法的范畴，成员方的义务是保证其法律、法规与行政程序符合WTO规则，而这些义务绝大部分是通过政府的行政行为来实现的。从WTO规则的保障机制来看，凡涉及政府行政行为的，几乎都有司法审查条款，不仅具体行政行为，甚至抽象行政行为也可能纳入司法审查范围，准行政行为也将成为司法审查的对象。因此，完善我国的司法审查制度，使审判程序、审判方式适应WTO规则的要求，改变行政审判有案不收，收而不审，审而不判，久拖不决，强迫撤诉等问题已是当务之急。目前，我国行政诉讼解决行政纠纷的功能离WTO规则的要求还差距甚远。一是解决行政纠纷的数量太少。二是行政诉讼解决行政纠纷的能力令人置疑。据调查，有13.7％的人从未听说过行政诉讼，21.7％的人没在周围环境里听说过百姓告政府的事，41％的人从未听说过老百姓告政府还能胜诉的，还有相当数量的党政干部、法官甚至律师认为行政审判只是一种形式，其实解决不了什么问题。三是高比例的撤诉率影响行政诉讼功能的发挥。据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》的统计，行政诉讼案件的撤诉结案率呈逐年上升趋势，已成为行政案件结案的主要方式。据对某市365件撤诉案件的分析来看，原告认识到具体行政行为合法而主动申请撤诉的占0.8%；被告改变具体行政行为，原告同意并申请撤诉的占17.8%；被告不理解不支持，动员原告撤诉的占53.2%；法院出于同情原告，迫于被告的压力及追求审判的社会效果，动员撤诉的占26.8%。其实，法院即使做出公正判决，也会因干扰因素太多而难以执行。四是调整个体与政府关系上的失衡，目前的行政诉讼制度难以调整政府与相对人之间的合理关系。行政相对人不敢告、不愿告，“告了也没用”，“民不与官斗”的观念反而流行起来。虽然近年来我国相应出台了《国家赔偿法》、《行政处罚法》，加强了对行政相对人合法权益的保障和对行政机关、行政执法权的约束，但就其内容而言，原则性的规定较多，与其相配套的具体立法或实施细则尚未出台，相对人在自身合法权益受到行政机关侵犯提起诉讼后，即使胜诉了，行政机关仍可以拒不履行判决，法院却无可奈何，现行法律也不能为其提供实际的保障和救济。这样，必然导致在行政诉讼法颁行之初，经过艰苦的宣传和鼓动所带来的、本来就不很高的对行政诉讼的期望值又不断地降低，许多人宁可自食行政违法给其带来的不利后果，也不愿诉诸法院寻求司法解决。司法公正、司法最终解决纠纷是社会安定的基础。它可以维护民众对国家机关及公共权力信任，即使公民的权利受到行政机关及其工作人员的侵犯，也可以通过行政诉讼，使其遭受侵害的权益得到充分补偿，公民和政府之间的良好关系，也可以通过公正的司法而得以维系。我们尤其应当注意，当无辜的受害者、权利被侵害的当事人不能通过司法程序讨回正义和公道的时候，就很可能导致对法律的蔑视和对社会公平正义的失望甚至绝望，并可能采用合法途径以外的乃至非法的方式自行解决纠纷，从而危害社会秩序和稳定。所以，在我们这样一个刚刚入世、并处在新旧体制转换时期，当各种利益发生冲突和摩擦的时候，当各种因素引发政府同民众之间行政纠纷的时候，通过司法救济渠道，保持社会安定，就显得尤其重要。
三、重实体轻程序导致司法不公问题仍然存在。
根据WTO规则的要求，对案件的裁判不仅要形式公正，而且要实质公正，不但注意裁判的合法性，而且注重裁判的正当性；在程序上不仅注重法定程序，而且要注意正当程序，使诉讼程序本身符合公正程序的标准。说到程序问题，我们不妨介绍一下著名的“米兰达规则”，这是1966年美国最高法院为规范警察的侦查行为，保护犯罪嫌疑人在诉讼中的合法权益而确立的，其内容是：“在我们向你询问任何问题前，你必须了解你的权利：1、你有权保持沉默；2、你所讲的一切都可在法庭上用作对你不利的证据；3、在我们向你询问前，你有获得律师帮助的权利，询问时有权要求律师在场；4、如果你无钱委托律师，如果你希望的话，将在询问前为你指定一名律师；5、如果你现在决定在没有律师的情况下回答问题，你可以随时要求停止询问，直至你和律师交谈。上述权力你懂了吗？在了解这些权利后，现在你愿意回答我的问题吗？”在美国,如果警察没有向犯罪嫌疑人告知“米兰达规则”，则犯罪嫌疑人有可能因此获得自由。美国联邦最高法院首席大法官威廉姆指出：“米兰达规则”已作为我们国家文化的一部分而深深铭记在警察的日常工作中。他们对程序的重视程度由此可见一斑。再来看看我们的做法：一个小偷因受到怀疑被“请”进了派出所，经三番五次讯问，小偷坚决不交待，经过民警的“提示”或慑于民警的“威严”，小偷终于交代了犯罪“事实”，按照小偷的供述，警察找失主核实，失窃时间、地点、财产等情况与小偷所言一一吻合，于是经过司法程序，“事实清楚，证据确实充分”，小偷最终受到了“应有”的惩处。类似破案、定案的形式，在我们几十年的司法实践中并不鲜见，即使破案方法不那么“文明”，老百姓也表示宽容，再说对这些人还用得着 “文明”吗？长期以来，我们的办案工作就是一直处于这种宽容的思维定势和舆论氛围中，只要最后的结果没错，即使程序上有些瑕疵甚至不够公正，也无关紧要。然而，程序上的不公正，真的能催生出实体公正吗？这里举一个刊登在《检察日报》上的案例：说的是有一个人下班回到家中，突然发现妻子浑身是血惨死在床上，他本能的反映就是抱起妻子，失声痛哭，由于这一举动，衣服沾上了妻子的血迹。在事后的调查中，侦查机关却把注意力集中在被害人丈夫身上的血迹上，并了解到这对夫妻素有积怨，长期不和，由此判断被害人丈夫有重大作案嫌疑，而对作案现场采集到的一只身份不明的鞋印，竟然未作深入调查，凭借侦查人员所谓经验，最后这个犯罪嫌疑人终于承认了犯罪事实，以故意杀人罪被判处死缓。他的老父亲到狱中探监，父子俩抱头痛哭，儿子说：“我怎么会干出这种伤天害理的事呢？妻子的身上还怀着我的骨肉啊！”老父亲倾家荡产，上访告状，然而，没有人为他申冤。但是老天有眼，在服刑14年之后，真正的杀人犯在实施其它犯罪时被抓获，原来就是他的邻居。这起惊天冤案终于大白天下。去年7月12日，这个险些被杀头的人，总算宣告无罪，当庭释放。这起冤案告诉我们传统的思维定势、办案模式已经面临严峻挑战。这里我们不去评价当初定案的证据是否违法取得，也不去讨论所有的证据有没有形成完整的证明体系，只从最后的结果来看，至少他本人书写的亲笔供词的真实性，已经打上了一个大大的问号——谁愿违心承认自己根本没干过的犯罪勾当？程序公正，有可能放纵罪犯，但可以有效地避免错案，决不会枉及无辜；程序不公正，虽然可能在某种情况下不让罪犯漏网，但有致命的风险，极易冤枉无辜，一旦搞错了，判了死刑，事后即使发现错了，也无法弥补，那冤者将无法重获生命。两种方法无一称得上是万全之策，但是利害轻重却可以权衡。“两利相权取其重”，“两害相权取其轻”，公平的法律只能选择效率较低但较为安全的方法，即尊重人权的方法，也就是注重程序正义的法治方法。对于犯罪嫌疑人而言，弱小的他与强大的国家执法机构在诉讼中相对立，显然力量悬殊，于是，公平的法律必须给那弱小的一方以特殊的保障，毕竟在侦查过程中，执法人员的认识有可能出现偏差，为防止这种偏差在嫌疑人身上酿成不可救治的灾难，法律必须设置一些程序，以保护一个公民的尊严与权利。现代法治精神认为，枉及无辜的危害远远大于暂时的放纵罪犯，所以对程序公正的追求理应放在首位。现代法制文明特别强调程序上的合法性、正当性，正在建设社会主义法治国家的中国自然也不能例外，在已经加入WTO的今天，这种程序上的公正和正当就显得尤其重要了。
四、法律规范存在的冲突和缺陷亟待完善。
这方面存在的问题也不少，我们选择证据制度问题作一些探讨。目前，我国的三大诉讼证据制度都不完善。虽然最高人民法院于去年12月6日公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（自2002年4月1日起施行），但在刑事、行政审判方面，证据制度仍然非常原则。比如，我国刑事诉讼法第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”这是一条强制性规定，但是刑事诉讼法第一百五十七条又规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”该条实际上允许证人可以不出庭作证，这与第四十七条规定相互冲突，造成了司法实践中证人普遍不愿出庭作证，公诉人也仅仅将证人证言和其他作为证据的文书宣读一下了事，此外，刑事诉讼法对证人人身安全、经济补偿等保障证人出庭作证的重要制度也没有作出明确规定。证人出庭作证是现代庭审制度的基本要求，是保证司法公正的基本措施。然而，由于各种原因，我国刑事审判中证人不出庭却成为常例，并由此形成作证制度的三大怪现象：
其一，证人向警察和检察官作证，却不向法庭作证。目前刑事审判中证人出庭率很低，大多数甚至绝大多数证人不到庭作证，即使法院发出通知也可以拒不到庭，这种无视法院权威的状况可以说是十分惊人。
其二，证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌,口供成了“证据之王”。现代各国审判制度的通例是，在法庭审判中必须实行直接言词原则，排除任何不经过法庭质证的“传闻证据”。然而，在我国刑事诉讼中，不仅一般案件甚至特别重大的案件（如死刑案件）也可以凭书面证言定案。书面证词的可靠性至少受到以下因素的影响：1、排除了法官直接审查原始证人、检验证人作证真伪的可能；2、书面证词和证言笔录有可能是采用诱导、施压甚至刑讯逼供等手段获得；3、不排除书面证词中的某些情节被记录人进行取舍的可能；4、对笔录的签字认可也可能因为证人采取信任取证人的态度，草率阅读甚至不阅读也签字等等。
其三，警察不作证。尤其是他们不会应辩护方的要求到庭作证，出具书面证言常常也不是警察的证词，而是以某某刑警队、某某派出所的名义出具的证明材料，有单位印章而无证人落款。警察向法庭作证，是诉讼制度中天经地义的事情。在有些情况下，他们的证人作用是不可替代的。例如，关于目击犯罪的情况、关于被告人投案的情况等等。在审判中实行直接言词原则，使证据都经过法庭质证，这是审判公正的基本要求。现代司法制度建立的一个基点是“怀疑论”，它不相信官员认知上的全知全能，由于任何人都可能故意或者过失地犯错误，因此证据必须直接审查，而不能对侦查阶段行政性操作的结果照单全收，轻率采信。
应对入世的几点建议
从总体上说，我们应当更新行政理念，严格依法行政；更新司法理念，保障公正司法。这里我谈几点不成熟的想法。
一、与时俱进，更新理念，严格依法行使职权。
这个问题说到底还是认识问题。在1986年，我们的大学教科书上还写着：关贸总协定是帝国主义利用战后的国际空间，来残酷地、廉价地剥削广大发展中国家的有效工具，是个富人俱乐部。可见我们认识的历程有多么艰难。在这之前还有这么一件事：1971年10月25日，按照联合国2758号决议，我国恢复了在联合国的席位，过了半个月，即1971年11月16日，周总理从中央人民广播电台听到一个消息，说是关贸总协定缔约国大会，根据重大事项遵循联合国决议的惯例，取消了蒋帮在关贸总协定的观察员资格。总理一听，这关贸总协定是个什么组织？对我们还挺友好的。后来总理的秘书给外交部姬鹏飞代部长打了个电话，姬代部长也搞不清楚；问外贸部，当时是军管部，对关贸总协定也没听说过，问海关也不知道。因为总理问这件事，有关部委赶紧调查研究，根据当时国际贸易研究所两位知名专家研究，提出了三个观点：1、关贸总协定里有很多敌对国家如以色列、韩国（当时叫李承晚集团），对这样的组织我们要谨慎从事；2、关贸总协定是战后英美等国家主张成立的一个不公正、不合理、不平等的国际政治经济秩序的基础；3、根据以上调研，这个组织不能参加。调研的结果是这样，决策部门当然也就“算了”。所以，人们的认识离不开当时的历史背景，认识的提高、理念的更新都需要有一个过程，不然为什么入世谈判就谈了十五年，黑发人谈成了白发人？现在我们入世了，但是，在认识上、观念上还没有同WTO规则接轨。因此，对于政府及其工作人员来说，急需更新法治理念和政府理念:
第一，要从一个全能的、无限的政府转变为一个有所为、有所不为的有限政府。我们的政府管得太宽，管得太多，这是不争的事实。在很多人看来，政府就是管老百姓的。克林顿到西安访问时，迎接队伍里有一个小女孩，克林顿亲亲小女孩的脸蛋问她，你为什么欢迎我？小女孩说因为你是美国总统。克林顿问，美国总统是干什么的？小女孩脱口而出，美国总统是管美国人的。 这说明什么？说明“官管民”这个观念在中国已经根深蒂固了。我们不能要求老百姓先改变观念，首先要改变观念的应该是我们自己。只有从着眼于管变成为着眼于服务，让老百姓感到政府确实成了服务型的政府，那么，整个社会的观念才能真正改变。现在，我们的政府承担的是家长职能。从油盐酱醋到职工的生老病死、住房医疗、入学就业，无不在政府的职责范围之内。党政领导一年到头都在忙，从市长、书记、省长、部长直到总理，呕心沥血，辛辛苦苦，却以家长自居并乐在其中。我们再看看美国的官员多么潇洒，他们的市长、州长、总统，假期一到，该休假照样休假。除非发生战争或灾难，否则谁也叫不回他们。政府管得东西太多，不能把精力在放该管的事情上，这是我们行政管理的一个弊端。世贸规则的一个基本要求就是法治政府，政府必须严格按照法律及规则行事，该管的必须管好，不该管的决不能任意干预和插手。第二，从审批型政府转变为服务型政府，过去必须经过政府批准才能做事的理念要转变为凡是现行法律、法规没有禁止的事情，都是可以做的，再也不能把审批视为我们的特权，更不能把审批视为对当事人的恩赐，企业和个人的创新行为无需政府来批准。当然，企业和个人必须遵守法律，不损害他人和社会公共利益。政府只能做法律授权的事，此外都不能做。第三，从单纯运用行政手段转变为依法行政，兼用经济和行政手段管理社会。第四，从单纯关注国有企业的政府转变为不论国籍、不论所有制，对所有利益都关注的政府。今后，政府机关行使职权应当符合四个原则：其一，不越权，不要再把那些政府不该管、管不了、实际上也管不好的事情揽在手里，什么都抢着管的无限政府，可能什么也管不好；其二，不缺位，该由政府管的事情，一定要把它管住、管好；其三，不错位，政府机关不能既当裁判员又当运动员；其四，不扰民，该由政府管的事，只要能把它管住、管好，办事手续、办事程序越简便、越透明越好。
二、诚实守信，履行义务，严格遵守WTO基本原则。
总的来说，WTO的基本原则我们都必须遵守。这些原则包括：非歧视原则、透明度原则、自由贸易原则、公平竞争原则、允许例外和保障措施原则、发展中国家优惠待遇原则等。这里就非歧视原则和透明度原则作一些说明。
非歧视原则是由最惠国待遇原则和国民待遇原则来体现的：
最惠国待遇原则指成员方就任何一个产品或服务给予另一成员方在贸易上的特权、优惠和豁免，必须立即和无条件地扩展到其他成员。在入世前，我们可以不遵守这样的规则。例如，当时美国的电影每年可以有10部进入中国，但日本的电影我们却可以不允许它进来，日本如果觉得自己受到了歧视，只能通过双边谈判，要求我国增加日本电影的进口；如果我们还是不允许，假如日本要报复，只能采取单边行动，比如限制中国的某种产品进口，它就不能运用WTO的多边贸易争端解决机制来解决纠纷。很多外国的商品和服务要进入中国，往往要采取其他办法，他们有的通过本国政府施加压力，促使中国开放市场，有的跨国公司总裁、老板干脆直奔北京，求见中国最高领导人，求得一张与最高领导人合影的照片，然后挂在墙上，以此来对付各级地方官员，于是它的产品和服务进来了，别的国家可能只有羡慕的份。但在入世的情况下，你就必须一视同仁，让WTO成员方享受最惠国待遇。
国民待遇原则指WTO成员方相互保证给予另一方的自然人、法人和商船与本国的自然人、法人和商船同等的待遇。政府在制定行政法规、规章和政策时，都不得违反这一原则。记得2000年国家广电总局曾做出一项决定：宫廷和武打题材的引进电视剧不得超过年引进总量的25%；黄金时间播放引进剧的比例控制在15%以内，其中19：00-21：00，除经广电总局确定允许播放的引进剧外，不得安排播放引进剧；同一部引进剧不得在三个以上的省级电视台上星节目中播放。这样的规定在当时看来可能无可厚非，但如果以现在的眼光来看，有没有违反WTO的有关规则，尤其是WTO最重要最基本的原则之一——国民待遇原则呢？《1994年关贸总协定》规定，国内的法令、条例和规定，以及对于产品的国内数量限制条例，在对进口产品或者国产品实施的时候，不能用来保护国内生产。在影视行业，我们有“引进电视剧”不能进入黄金时段的禁令，实际上这个禁令是用来保护国内影视剧行业的。在入世前，这是合理合法的，也是必要的，但在入世后，我们就必须遵守国民待遇原则，这样的限制可能就要取消。如果继续进行限制，尽管能保护国内的影视剧，但是如果WTO成员方把我们告到世贸组织那里去，一旦启动争端解决机制，而我们败诉的话，就有可能在纺织品的出口上受到人家的制裁。
透明度原则是指成员方正式实施的有关进出口贸易的政策、法律、法规、法令、条例以及签订的有关贸易方面的条约等都必须正式公布，非经正式公布不得实施，这是WTO的一项基本原则，实际上也是制约政府权力的。权力的来源包括法律和法规的明确授权，而不公开法律、法规，或者有选择地执行法律、法规，同样是权力的形式，但我们称之为“恶权”。大量的权钱交易、腐败行为，就有可能在法律、法规不透明的情况下发生。长期以来，我们把没有对外公布的红头文件作为行政的依据，现在看来都是违反透明度原则的。按照透明度原则，政府不仅要告诉投资者允许干什么，而且不能干什么也必须作出明确规定，否则一旦投资者做了某件事情，而政府部门在这个时候才来告诉人家违反了什么法律或者法规，那么政府就违反了WTO的透明度原则。
三、健全法制，完善机制，保障公正司法。
我们应当适应WTO对司法理念、司法方式、司法机构、司法程序以及裁判执行的要求，确保公正司法。否则，不仅会影响我国司法的权威，更重要的是将会严重损害我国的国际威望和在WTO中的声誉。就目前我国的司法状况而言，需要研究如下问题：
一是更新法治观念问题。要解放思想，更新观念，树立与现代民主政治和市场经济发展相适应的法治观，主要包括：1、从人治经济向法治经济的转变，树立法治经济观念；2、从权利至上到法律至上的转变，树立法律至上观念；3、从重义务轻权利到权利义务并重的转变，树立正确的权利义务观；4、从认为人权是资产阶级的口号到承认人权是人类共同价值和理想的转变，树立尊重和保障人权的观念；5、从身份到契约的转变，树立自由平等观念；6、从重实体轻程序到两者并重的转变，树立实体与程序有机联系的正确观念。二是WTO规则在法院的适用问题。在法律适用方面，入世对我国经济法制的影响体现为司法机关和行政机关如何确保WTO规则在国内得以实施。三是建立和完善司法审查法律制度问题。WTO要求各成员方在实施有关外经贸的法律、行政法规、司法判决和行政决定方面，为当事人提供申请复议、提起诉讼的机会。四是透明度问题。因为WTO对司法裁决也有透明度的要求。五是法律、法规适用的统一性问题即法治统一问题。
世贸组织十分关注各成员国的司法审判，并对此提出了明确的要求，WTO成员都有履行的义务。这些要求概括起来主要有以下几个方面：
一是司法体制方面的要求：各成员审理与WTO协议有关的案件的司法审判机构必须具有独立性；如果某个成员的司法机构不具有独立性，WTO并不要求改变其现有的宪政体制，但该成员必须确保裁判结果的客观、公正。二是司法程序方面的要求：各成员必须设立既定的诉讼程序，且该程序具有客观性和公正性。三是实体裁判方面的要求：人民法院作出的裁判不得与WTO规则相冲突，裁判不仅要具有形式上的合法性，而且要具有实质上的客观性和正当性，在具有执行内容的时候还应当确保其得到履行。
此外，在世贸组织内，一国法院的裁决只有在独立、公正的前提下作出，才可能在它国得到承认和执行。因此，当事人如果不服终审判决，还可以通过本国政府请求WTO争端解决机构加以解决。即人民法院处理国际贸易纠纷的管辖权和终审权，将在很大程度上取决于裁判的公正程度和国际社会对我国司法公正性的认可程度。我们必须正视这样一个事实，虽然WTO提倡“穷尽当地救济途径”，鼓励各成员尽可能通过自身的司法机制妥善处理与其它成员的纠纷，但这一原则并非绝对的，当一个成员的司法机制有失公允、无法公正合理地维护其它成员的合法权益时，其它成员就有权另觅救济渠道。因此，如果我国法院一味地“胳膊肘往里拐”、偏袒本国当事人的利益，那么，境外的当事人就根本不会到中国来打官司，甚至会通过本国政府，将纠纷直接提交WTO争端解决机构予以处理。如果这类情形频繁发生，那么我国司法就会失去国际社会的信任，进而损害中国的法制形象和国家信誉。
以上，我们就加入WTO对行政和司法的影响及其应对策略进行了初步探讨，从总体上说这种影响是积极的，对依法行政和公正司法的促进作用是显而易见的。然而，我们也应当看到，法治现代化虽然受制于经济现代化，但又具有相对独立性。在相同的经济基础之上，会矗立起不同的上层建筑，原因就在于法治现代化是由不同的国度、不同的信仰、不同的要求的人所书写的历史。法国的资产阶级可以把封建国王送上断头台，英国的资产阶级却非要拥立一个国王，美国的华盛顿可以拒绝当国王，日本人却非要保留天皇。尽管在加入WTO的历史背景下，我们中国的法治现代化，仍然不同于以往任何一个国家，其特殊性表现在：第一，它决不以西方的多党制来推进法治现代化，而采用共产党领导的多党合作制；第二，它决不简单地采用思想多元化政策，准确地说，我们承认、允许的是多样化，而不是多元化，因为多元化中的每一个“元”是对等的，而多样化中的这个“样”并非对等的，其中存在一个占主导地位的主旋律，这样的文化战略也是我们中国的特色。因此，我国法治的现代化更具有探索性、更具有艰巨性，它在经济领域可以实现充分的市场化、竞争化，但在政治思想领域不采用经济领域的做法。那么，在加入WTO的今天，如何协调经济与政治、经济与思想之间的关系，进而推进法治现代化呢？这是摆在我们面前的历史课题。我们有理由坚信，我们的事业是创造性的，我们的法治是独特的、渐进的、大有希望的。
