| 胡雄善.金涛：二审代理意见被采纳 |
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| 作者：胡雄善.金涛 文章来源：本站原创 点击数：1922 更新时间：2009-10-12 17:49:38 |
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[律师提示]
本代理意见被南平中院采纳，该院以（2009）南民终字第497号《民事裁定书》裁定： “撤销武夷山市人民法院（2008）武民初字第538号民事判决，发回武夷山市人民法院重新审理。”
代 理 词
审判长、审判员：
根据《民事诉讼法》规定，我受上诉人CCB委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任其二审诉讼代理人，参加诉讼活动。本代理人认为，武夷山市人民法院（2008）武民初字第538号民事判决书认定实事不清，证据不足，适用法律错误，建议二审法院依法改判或者发回重审。现就本案争议的焦点问题，发表如下代理意见：
一、原审第三人YWK与新加坡XX人力资源中心之间是委托代理合同关系。
从一审阶段原审第三人YWK提交的证据并结合其二审阶段的新证据来看，首先，可以确认新加坡XX人力资源中心是合法存在的外国企业；其次，以上证据可以证明原审第三人YWK与新加坡XX人力资源中心是委托代理合同关系；再次，YWK作为受托人，其行为没有超越代理权限。因此，本案《代派劳务人员协议》无论其效力如何认定，协议中甲方的权利义务均应由委托方新加坡XX人力资源中心全部承担。
二、上诉人CCB与原审第三人YWK之间是雇佣合同关系，其职务行为应由雇主承担全部责任。
上诉人CCB曾与YWK达成雇佣关系的口头协议。CCB系YWK的雇员，在承担一定劳务工作的情况下，每月由YWK支付3000元的报酬。该事实在一审阶段已得到YWK的确认。因此，双方的法律行为符合雇佣合同关系的本质属性，CCB作为雇员其职务行为均是听从于雇主YWK的指示，该职务行为是否有过错，都应当由雇主承担全部责任。
三、上诉人CCB不应作为第三人参与一审诉讼，更不应当就一审法院的第一项判决向被上诉人承担连带责任。
原审法院依据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第52条“因借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户而产生的诉讼，出借单位和借用人为共同诉讼人”的规定，追加CCB作为第三人参加诉讼，代理人认为：
1、该规定中的“出借单位”无论做何种扩大解释，都不应包括自然人，原审法院据此规定将上诉人CCB追加为本案第三人，实属适用法律不当。
2、原审判决在针对上诉人CCB的责任问题，认为上诉人CCB对YWK的所谓不当承诺没有制止和纠正，并为其提供银行账户，代为汇转收取押金款项，因此应与YWK承担连带责任。这一认定显然是错误的。代理人认为，本案的案由及被上诉人在原审阶段的诉讼请求是合同纠纷，提起的是违约之诉而非侵权之诉，根据民法基本原理，合同无论是主体还是权利义务承担都具有典型的相对性，合同的归责仅限于合同当事人而不及于第三人。同时，连带责任也是法定责任，没有法律明确规定，司法机关不能随意创设，不能滥用自由裁量权。
3、上诉人CCB不是《代派劳务人员协议》的合同当事人；所谓的“不当承诺”被上诉人始终没有任何证据加以佐证，假定存在该事实，上诉人CCB也没有法定义务去制止和纠正。上诉人CCB作为雇员依照雇主YWK的指示提供银行账户，代为汇转收取押金款项，该职务行为无论是否有过错均应由雇主承担全部责任。
另外，ZXX关于CCB与YWK之间系夫妻关系的说法，没有事实和法律依据。
综上所述，原审第三人YWK与新加坡XX人力资源中心之间是委托代理合同关系；上诉人CCB与原审第三人YWK之间是雇佣合同关系，其职务行为应由雇主承担全部责任；上诉人CCB不应作为第三人参与一审诉讼，更不应当就一审法院的第一项判决向被上诉人承担连带责任。谨此，代理人恳请二审法院查明事实，依法撤销一审关于“CCB承担本案连带责任”的判决，支持上诉人CCB的上诉请求。
代 理 人：胡雄善 金 涛
二○○九年八月七日
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