代 理 词

审判长、审判员：

根据《民事诉讼法》的有关规定，我们分别接受被上诉人南平市****局和南平市***公有资产经营有限公司的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任其二审阶段诉讼代理人，参加诉讼活动。现根据庭审调查情况，针对上诉人的上诉请求，发表以下代理意见：

一、上诉人作为承租人，存在违约事实，被上诉人有权主张上诉人支付拖欠的房租、水电费，并承担违约责任。

1、根据双方签订的房屋租赁合同，2003年5月1日至2009年4月30日，上诉人应向被上诉人缴纳的租金总额为1566462元；在此期间上诉人应缴纳的水电费用总额为383170.60元。而截止到2009年4月30日，上诉人实际拖欠房屋租金为339105.70元、水电费用为11401.20元。被上诉人在一审阶段已经提供了真实、完整、有效的财务凭证等书证，足以认定以上事实。依据《合同法》第六十条的规定，上诉人有义务向被上诉人清偿债务。

2、依据一审阶段调整的违约金比例，上诉人自拖欠房屋租金之日起，每逾期一日应按日万分之二点一的标准，向被上诉人支付逾期缴款违约金。

3、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”，上诉人应按照年贷款利率4.5%的比例承担迟延缴付水电费的违约金。

4、判断上诉人是否存在违约行为以及拖欠被上诉人的房租、水电费的具体数额，应当以相关财务凭证为依据，进行全面核对，在此基础上确定上诉人拖欠房租、水电费的具体金额。一审阶段，被上诉人提出的上诉人拖欠房租、水电费的数额均有财务凭证为据，且经庭审质证，足以认定该证据真实性、合法性和关联性。根据举证分配原则，上诉人始终无法提供证明其确已完全履行债务的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，应承担举证不能的责任。

二、南平市****局、南平市***公有资产经营有限公司作为诉讼当事人，其诉讼主体适格。

 1、被上诉人南平市****局一审阶段提交的证据已经表明:南平市文化局是新华路11号房屋（即《房屋租赁合同》标的物）的产权人。南平市****局出具的授权委托书具有公示公信效力，南平市影剧院、南平市百花****中心依据授权委托书与南平市****局形成委托合同关系。根据《合同法》第四百零二条，被上诉人南平市****局既是委托人也是合同当事人。虽然租赁合同关于租金、履约期限等具体内容曾发生变更，但合同主体，即南平市****局作为出租方、上诉人作为承租方的身份从未发生任何变更。同时，一审阶段的证据可以证实：在合同履行期间，上诉人关于调整和减免房租的函件提交的申请单位均是南平市****局，说明上诉人在订立合同和合同履行期间知道该租赁物的产权人是南平市**局；也知道南平市影剧院、南平市百花****中心是受托人，并认可租赁合同直接约束上诉人和南平市文化局。

2、被上诉人南平市****局一审阶段提交的证据已经证据交换、庭审质证等阶段，上诉人对于以上证据的真实性、合法性和关联性均不持异议，一审庭审笔录均已记录在案。二审阶段上诉人L*向合议庭提交了五份证据材料，试图证明2003年5月1日至2004年6月4日期间，租赁物的产权人是南平市影剧院。代理人认为：

首先，以上材料均不属于二审阶段“新证据”。根据最高院关于证据规则的解释(法发〔2008〕42号)第十条的规定，以上材料如果是真实合法的，那么在一审阶段已经客观存在了。由于上诉人承租期限即将在2010年4月份届满，因此，上诉人在一审三十天的举证期限内不予提交上述材料，显然存在主观上的故意，其目的是在于否定一审判决，使本案发回重审，延长审判期限，从而实现逃避债务的目的。上诉人L*的行为已人为造成讼累，浪费司法资源。

‚从以上材料的证明对象和证明内容上看，上诉人提交的材料1、2、3不具有关联性：材料1、2、3涉及的房屋坐落分别为新华路13、16、17号，而本案租赁物是坐落于新华路11号，上诉人也没有证据证明本案租赁物租赁期间存在地址变更的事实。而且材料2也证实库区拆迁补偿的市****中心的产权应当属于南平市****局。

材料4、5不具有真实性和关联性，也与本案实际情况不符：南平市影剧院作为受托人不应当以产权人的身份出具产权证明，而且该证明没有也不可能附上新华路11号的产权证书。***美食舫是个体工商户，而并非证明上所谓的“南平市***餐饮有限公司”。从***美食舫的营业执照载明的信息看，其个体工商户的等级机构是延平区工商局，而不是所谓的“市工商局”。

3、南平市***公有资产经营有限公司依据南国资产权【2008】130号的文件精神，负责南平****中心大楼***房屋的日常经营管理，是经国有资产管理部门授权收取房租的具体经办单位。本案的诉讼结果与非经公司有利害关系。因此，在一审阶段**公司有权作为原告提起诉讼。**公司虽然没有要求上诉人将尚欠的房租及水电支付给**公司，但已明确要求上诉人将尚欠的房租及水电支付给文化局，**公司作为债权人之一已经提出了明确的诉讼请求。

因此，南平市****局和南平市***公有资产经营有限公司作为诉讼当事人，其诉讼主体适格。

三、上诉人无权就所谓的消费费用行使抵销权。

1、本案涉及的是房屋租赁合同关系，并非消费服务合同关系，上诉人一审阶段提交的消费费用单证，与本案待审事实无关。

2、所谓的消费费用既不属于《合同法》第九十九条规定的法定抵销范畴，在未经被上诉人同意的情况下，也不属于第一百条约定抵销范畴。

    四、上诉人L*和L**是本案必要共同诉讼人，应向被上诉人共同承担违约责任。

L*是以个体工商户的名义与被上诉人签订《房屋租赁合同》，L*作为***美食舫的实际经营者，是本案一审的当然被告。而《个体工商户营业执照》和《个体工商户登记基本信息》等材料均表明，L**是***美食舫的登记业主。L**是否参与投资和实际的经营管理，以及办理营业执照是否是本人亲自办理，都不能免除其法律责任。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第46条“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”的规定，上诉人L*和L**是本案的必要共同诉讼人，应向被上诉人共同承担违约责任。

    综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，被上诉人请求合议庭查明事实，保护国有资产不受他人非法侵害，依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，并由上诉人承担一、二审全部费用。

以上代理意见，恳请合议庭采纳。

代理人：金 涛 胡雄善   

                            二○一○年三月十二日