辩 护 词
审判长：
根据《刑事诉讼法》的有关规定，我们受被告人H**亲属的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，出庭为被告人H**辩护。辩护人对延平区人民检察院延检公刑诉[2009]***号《起诉书》指控被告人H**构成贩卖毒品罪不持异议，但对部分犯罪事实的认定有不同看法，并认为被告人H**具有从轻处罚情节，现提出如下辩护意见：
一、《起诉书》认定的第8起（甲基苯丙胺2.4克）、第9起（甲基苯丙胺4.95克），共计7.35克，建议按照“被查获的毒品数量”论处，或者从犯罪数额中予以剔除。理由如下：
1、《起诉书》并没有直截了当地认定这7.35克甲基苯丙胺已经被H**贩卖，在法庭调查阶段公诉人也没有对这7.35克甲基苯丙胺卖给何人进行举证，因此，这7.35克到底是已经卖出了还是用于自己吸食，尚需进一步查明，如果认定已经销售终了显然证据不足。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条的规定，这7.35克甲基苯丙胺的性质相当于“被查获的毒品数量”，在对被告人量刑时亦应酌情予以从轻。
2、公安机关曾在被告人H**的住处查获甲基苯丙胺25.89克，而《起诉书》认定的第8起、第9起合计7.35克甲基苯丙胺中，有2.4克是“2009年6月初的一天”H**向W**购买的，有4.95克是2009年6月14日晚上W**送到中野大厦的，而公安机关查获毒品的时间是6月16日，相隔不过两天，在如此短暂的时间内，H**是否来得及贩卖？是否已经贩卖?买主是谁？侦查机关都没有查清。因此，我们有理由作出被查获的25.89克甲基苯丙胺中极有可能已经包括了以上7.35克甲基苯丙胺在内的判断。纵观全案证据，这种可能性得不到合理排除。为了避免重复计算犯罪数额，辩护人建议根据疑罪从无原则，将这7.35克甲基苯丙胺从被告人H**的犯罪数额中予以剔除。
二、查获的氯胺酮0.24克、MDMA（摇头丸）10.4克，不宜认定为犯罪数额。
辩护人注意到，公安机关在中野大厦2幢606室搜查到甲基苯丙胺、氯胺酮、MDMA（摇头丸）等三类毒品，而公诉机关有证据指控的1--7起贩卖毒品犯罪中，H**均是销售甲基苯丙胺，也就是说，H**的犯罪对象仅仅是甲基苯丙胺这一种毒品。H**在供述中也说“我就是贩卖冰毒”，“我贩毒可以赚点钱，买毒品来吸”，而氯胺酮、MDMA（摇头丸）等H**并没有贩卖过。综合H**尿检呈阳性的结果，证明其确有吸食毒品，属于典型的以贩养吸。尽管《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。”但辩护人认为，不应简单地将查获的氯胺酮、MDMA（摇头丸）也一起认定为H**贩卖毒品的数量，而是要结合H**吸食和贩卖毒品的实际情况，将氯胺酮、MDMA（摇头丸）认定为H**用于个人吸食的毒品。基于以上事由，辩护人建议将氯胺酮0.24克、MDMA（摇头丸）10.4克，从H**的犯罪数额中予以剔除。
三、被告人H**如实供述犯罪事实，并当庭自愿认罪，建议酌情从轻处罚。
1、被告人H**到案后，能如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实。辩护人建议法庭根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条关于“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”的规定，予以从轻处罚。
2、被告人H**能如实供述自己的罪行，在接受公安机关、检察机关的讯问时，均能积极配合、主动交待案件的全部经过，没有任何隐瞒，并表明服从司法机关的处理。在今天的法庭审理中，又当庭表示自愿认罪，并对公诉机关指控的犯罪事实一一予以承认，未作任何辩解，说明被告人H**对自己的犯罪行为进行了深刻的反省，态度是端正的、悔罪是真诚的。被告人多次表示对自己的犯罪行为悔之莫极，并表示一定痛改前非，重新做人。今天，法庭也适用了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》审理本案，辩护人认为：被告人H**当庭自愿认罪，且认罪态度好，请法庭在量刑时予以从轻。
四、被告人H**累犯的形成具有其历史的特殊性。
被告人H**确实曾因故意犯罪被科以刑罚，并且在假释考验期未满五年之时，因贩卖毒品被追究刑事责任。但在认定被告人H**系累犯的同时，有以下因素恳请法庭予以注意：
1、八十年代初期“严打”时法律本身存在重大缺陷。在当年“严打”的特殊历史时期，“从重从快”是指导定罪量刑的重要原则，而且，在已经废止的1979年《刑法》第160条中“流氓罪”成了“大口袋”，1997年刑法修订时，已将此前的流氓罪分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等不同罪名。新刑法废除流氓罪的意义不仅在于对罪名的正确定义，更重要的是反映了法治理念的进步，是法治进程中自我纠错的必然选择。
2、当年的司法实践片面强调刑法的惩罚功能，忽视了刑法教育、改造和挽救的功能，产生了明显的负面效应。八十年代“严打”时，H**不过是一个年仅21岁的、不谙世事的小青年，他涉世不深，初次犯罪，竟然被科以死刑、缓期两年执行、剥夺政治权利终身的重刑。这对于刚刚步入社会的H**以后的人生道路无疑带来重大的负面影响。因此，我们不能不说被告人H**假释之后，流落社会，生活无着，亦是再次走上犯罪道路的原因之一。
辩护人无意否定或者改变H**曾经因为犯罪被科以刑罚的事实，只是建议法庭在对其累犯情节从重处罚的同时，充分考虑客观的、历史的因素。
综上所述，被告人H**能如实供述犯罪事实，并当庭自愿认罪，且认罪态度好；《起诉书》认定的第8起、第9起共计7.35克甲基苯丙胺，建议按照“被查获的毒品数量”论处，或者从犯罪数额中予以剔除；查获的氯胺酮0.24克、MDMA（摇头丸）10.4克，不宜认定为犯罪数额；被告人H**累犯的形成确有其历史的特殊性。谨此，辩护人建议法庭充分考虑上述事实和理由，充分体现宽严相济的刑事政策，对被告人H**予以从轻处罚。
以上辩护意见，恳请法庭参考采纳。
辩护人：胡雄善 金 涛
二○○九年十二月一日
