【简介】Z**因林权纠纷一案，将***诉至法院，一审法院驳回其诉讼请求。Z**不服，依法上诉。金涛律师接受Z**的委托，担任其二审代理人。案件经开庭审理，双方达成和解，Z**撤诉。

代  理  词

审判长：

根据《民事诉讼法》规定，我受上诉人Z**的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任其二审诉讼代理人，参加诉讼活动。现根据庭审调查情况，提出以下代理意见：

一、原审判决在事实认定和证据采信上存在错误

   （一）林木权属证书中所记载的内容具有公示公信力。《物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。《林木林地权属争议处理办法》第六条也规定：“县级以上人民政府或者国务院授权林业部依法颁发的森林、林木、林地的所有权或者使用权证书（以下简称林权证），是处理林权争议的依据”。同时，林权证须知第3条规定“林权依法发生变更时，须持此证及时到发证机关办理变更登记手续”。上诉人持有的《林权证》载明的林木面积是30亩，S**持有的《林权证》载明的林木面积是3亩。如果S**在2005年6月7日将其名下的林权转让给被上诉人，那么其转让行为并没有经过共有人的确认，该合同至今仍处于效力待定的状态。同时，合同中没有约定具体的转让面积，属于合同约定不明，而且S**一审阶段的当庭证词中也说，具体的面积并不清楚。被上诉人申请抚育间伐的时间是2005年，S**领取《林权证》的时间是2007年，即使二者之间存在面积不一致之处。也必须以持有的林木权属证书作为主张权利的唯一合法依据。

即使1985年S**领取了相应的造林补助，那么也只能证明在26年前S**曾经实施了造林行为，但并不能以此推定S**林权面积即为6亩的事实。退一步来说，2007年S**在领取林权证时如果认为面积有误，则有权申请依法变更，但是时至今日，林权证的面积仍为3亩，这又如何解释？而且，S**《林权证》上注明的09年许可采伐面积也只有3亩，怎么可能出现林地面积3亩，采伐许可面积6亩这样脱离实际的数据？

CE林业站仅仅是乡镇林业管理部门，不是林权登记发证机关，无权出具与林权证内容不一致的证明文件，而且被上诉人是CE林业站的职工，与CE林业站具有利害关系，CE林业站出具的证明文件的真实性令人质疑。

（二）根据《林权证》、《村林地登记表》、《面积测量报告》并结合18小班陈建寿的林木现状，可以认定：被上诉人采伐的林地总面积是7.479亩，远远超出其3亩的林地面积。在陈建寿的林木未被砍伐的情况下，被上诉人超伐的林木均为上诉人所有。而且，被上诉人因为其违法行为曾经被公安机关行政处罚。被上诉人的侵权行为以及给上诉人造成的损害结果是不争的事实。

上诉人一审阶段的代理人在诉讼请求的文字表述中确有笔误，但是结合起诉状中事实与理由部分的陈述可以确定上诉人的原审诉讼请求是要求返还“4.5亩林木”。事实上，上诉人的林地是松木、杉木等多树种的混交林。代理人注意到《鉴定书》所引用的文号也同样出现了笔误。因此，请法庭结合查明的事实及当事人的陈述，对上诉人在一审阶段的笔误予以包容。

（三）根据民法原理，不作为的默示，只有在法律规定或当事人约定的情况下，才可以视为积极的意思表示。本案中，被上诉人2005年抚育间伐的侵权行为，上诉人确不知情。因此，不能推定上诉人已经以默示的方式作出了真实的意思表示。

    二、原审法院委托林业规划设计队所作的鉴定结论不符合法定要求

   （一）《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定：“省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”。而JY市林业规划设计队仅仅是林业部门的内设机构，不是法定的鉴定机构。

   （二）《司法鉴定人登记管理办法》第二条规定：“司法鉴定人应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务”。调查鉴定人张水生没有相应的资质证书，不具备司法鉴定人资格。同时，《司法鉴定程序通则》第十九条也规定：”司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定”，一审阶段仅有***一人参与鉴定，鉴定人数同样不符合法定要求。

   （三）比较《鉴定书》和《面积测量报告》可以发现，同一个鉴定部门分别接受公安机关和审判机关的委托针对同一事实所作出是截然相反的结论。而且，《鉴定书》不是依据法定的权属证书所附的图纸进行现场作业，而是依据验收单和05年的采伐许可证作出结论，该结论显然依据不足。

由此可见，《鉴定书》在鉴定机构、鉴定人员不具有法定资质且鉴定依据存在明显的错误。对于该鉴定结论的证明力，请法庭审慎判断。

综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实及证据采信存在错误。上诉人恳请二审法院在审理查明事实之后，依据《民事诉讼法》有关规定，依法撤销原判，判决支持上诉人的上诉请求。

                            

                            代 理 人： 金  涛

                         二0一0年二月是二十八日