【简介】南平市*****局、南平市*****资产经营有限公司与南平*****购物有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，诉至法院。一审阶段金涛、胡雄善两位律师分别接受南平市*****局、南平市*****资产经营有限公司委托，参与诉讼。一审法院判决结果：（一）南平*****购物有限公司支付南平市*****局租金250000元，垫付的水电费30878元；（二）南平*****购物有限公司偿付南平市*****局拖欠租金的违约金270000元（250000*3‰*360日）；（三）南平*****购物有限公司偿付南平市*****局垫付水电费的违约金1389元。
南平*****购物有限公司不服一审判决，提起上诉。二审阶段金涛、胡雄善两位律师再次分别接受南平市*****局、南平市*****资产经营有限公司委托，参与诉讼。南平市中级人民法院经审理，依法作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
代 理 词
审判长：
根据《民事诉讼法》的有关规定，我们分别接受被上诉人南平市*****局和南平市*****资产经营有限公司的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任其诉讼代理人，参加诉讼活动。现根据庭审调查情况，发表以下代理意见：
一、南平*****购物有限公司作为承租人，应向被上诉人南平市*****局支付拖欠的房屋租金及水电费用
上诉人一审阶段提交的租赁合同、银行进帐单、现金存款凭证、水电交款通知单等证据可以证实：在2003年9月15日至2009年3月31日的房屋租赁合同履行期间，上诉人已支付2008年10月31日前的房租及2008年12月前的水电费用，尚欠2008年11月至2009年3月31日的房租和水电费用。根据《合同法》第一百零七条的规定，南平*****购物有限公司应当向被上诉人南平市*****局支付欠付的租金和垫付的水电费。
二、BH艺术中心发出的《催款通知》不具有真实性和合法性，应当依据双方往来财务凭证确定被上诉人的债权
（一）被上诉人一审阶段提交的授权委托书（证据8）已经明确：市BH文化艺术中心的受托权限是负责收取房租、水电费用、物业管理费的日常事务管理工作。南平市*****局从未授权BH文化艺术中心处分房租的权利。
（二）BH艺术中心发出的两份《催款通知》的内容，事实上超越了代理权，非法处分了委托人的权利，《催款通知》不能证明上诉人已经履行了合同义务。
（1）通知所付的欠款清单既没有双方签字盖章确认，也没有相关财务凭证予以佐证，尤其需要提醒合议庭注意的是，通知载明的欠付金额与财务凭证中载明的上诉人实际缴付房租的情况不符，通知的内容不具有真实性。该通知事先既没有经过被上诉人的确认，事后也没有得到追认。
（2）上诉人没有任何证据证明被上诉人或市BH艺术中心曾经允诺对上诉人单方免除债务，或者当事人双方曾经协商一致变更合同中关于租金的约定。两份催款通知不具有合法性，不是被上诉人真实意思的表示。
（3）上诉人明知BH文化艺术中心超越代理权，仍然恶意欠缴被上诉人应收的房租、水电费，其行为已构成不当得利。依据《民通意见》第131条的规定，上诉人所取得的不当得利应返还被上诉人。
判断上诉人拖欠被上诉人的房租、水电费的金额，应当以双方往来财务凭证为基础，进行全面核对后予以确定。根据《会计法》第十五条：“会计凭证、会计帐簿、会计报表和其他会计资料，应当按照国家有关规定建立档案，妥善保管”的规定，上诉人作为有限责任公司，有义务保存有完整的财务凭证和对账记录。但上诉人却始终无法提供证明其确已履行债务的直接证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”和第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，作为承担举证义务的上诉人应承担举证不能的责任。反观作为出租方的被上诉人已经提供了证明上诉人拖欠房租、水电费的数额的财务凭证，该证据能够直接证明上诉人的违约事实，与上诉人提交的《催款通知》相比，其证据效力具有明显的优势。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，人民法院有权依据被上诉人提交的财务凭证，确定上诉人欠付房屋租金。
三、合同约定的违约金标准不违反法律禁止性规定，一审阶段上诉人也未提出抗辩或反诉，且已自认3‰的违约金比例
（一）《房屋租赁合同》第十二条约定，上诉人自拖欠房屋租金之日起，每逾期一日应按月租金的3‰向被上诉人支付逾期缴款违约金至判决确定之日止。该违约金比例是双方真实意思的表示，不违反法律禁止性规定。被上诉人在一审阶段的也已经明确了违约金按照“575000×3‰/日计算，从2009年4月1日计至2009年5月25日及至判决确定之日”的诉讼请求。该诉请已经明确要求法院将违约金计算至判决确定之日，而到判决确定之日的违约金是随着欠付租金的变化而变化的。二审阶段，被上诉人虽然变更了诉讼金额，但是诉讼请求却从未变更。因此，将诉讼金额等同于诉讼请求的观点是完全错误的。
（二）根据《合同法》第一百一十四条以及《合同法解释[二]》第二十七条的规定，违约金调整的适用程序应由主张权利一方的当事人申请，实体上必须是存在约定的违约金低于或者过分高于违约造成的损失，实体的条件需要通过审查才能确定。只有当事人申请了调整，人民法院才能审查造成损失的程度，再最终决定是否进行调整。
（三）本案中，上诉人即使对违约金比例有异议，也应当在一审阶段以反诉或抗辩的形式行使变更违约金的请求权，同时承担相应的举证责任。而上诉人在一审阶段已经自认了违约金的计算标准，没有提出任何异议。因此，上诉人在二审阶段无权对调整违约金比例行使请求权。 人民法院应当根据民事行为当事人意思自治、有约定从约定的原则，在实体上确认合同约定的违约金比例合法有效。
四、上诉人要求被上诉人给予重新装修并免收租金没有法律依据和合同依据
2008年10月29日签订的《房屋租赁合同》中没有约定被上诉人给予上诉人重新装修的时间，上诉人没有举证在原合同展期，上诉人曾对租赁物进行重新装修以及被上诉人同意给予重新装修和免收装修时间租金的证据，也没有举证所谓租赁物装修期间，出租方应当免收承租方房租的交易惯例。因此，上诉人要求被上诉人给予重新装修并免收租金没有法律依据和合同依据。
基于上述事实和理由，代理人恳请合议庭查明事实，依法驳回上诉人南平****购物有限公司的上诉请求，维持原审审判决。
以上代理意见，恳请合议庭采纳。
代理人：金 涛 胡雄善
二○一○年六月三日
